TJRO - 7016769-74.2020.8.22.0001

1ª Turma Recursal / 1ª Turma Recursal - Gabinete 01 Processo: 7016769-74.2020.8.22.0001 - RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Relator: JORGE LUIZ DE MOURA GURGEL DO AMARAL Data distribuição: 10/06/2021 09:51:36 Data julgamento: 29/11/2023 Polo Ativo: AGAILSON DA CRUZ SILVA Advogados do(a) AUTOR: DENISE GONCALVES DA CRUZ ROCHA - RO1996-A, LISSANDRA MADEIRA DE ASSIS SILVA - RO8793-A, VALNEI GOMES DA CRUZ ROCHA - RO2479-A Polo Passivo: DER - Departamento Estadual de Estradas de Rodagem e Transportes RELATÓRIO Relatório dispensado, nos termos da Lei n° 9.099/95 e do Enunciado Cível n° 92 do FONAJE.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

Analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos, o que se faz na forma do disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95, com os acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão. “Art. 46.

O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva.

Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.” Com efeito: “

Vistos.

Relatório dispensado na forma dos art. 27 da Lei 12. 153/09 c/c 38 da Lei 9.099/95.

Passo a decidir.

DECIDO.

Pretende-se ação declaratório cumulada com cobrança para impor obrigação de pagar o adicional de insalubridade retroativo.

Com efeito, o art. 39, § 3º, da CF/88, dispõe:“Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”Esse dispositivo, portanto, explicita quais direitos constitucionais dos trabalhadores são garantidos aos ocupantes de cargo público nas relações funcionais com a Administração Pública.

Veja que, no rol dos direitos sociais garantidos aos ocupantes de cargo público, não consta o adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (CF, art.7º, XXIII).

Isso, no entanto, não impede que o regime jurídico dos servidores públicos preveja direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. 7º do texto constitucional, desde que respeitados limites decorrentes da própria natureza jurídica do vínculo estatutário.

No dizer da doutrina especializada, esse tratamento diferenciado aos ocupantes de cargo público se justifica ante a natureza peculiar do regime estatutário dos servidores públicos, que pressupõe regimes jurídicos impostos unilateralmente pela Administração.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto enunciando o seguinte: SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI.

ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

O artigo 39, § 2º [atual § 3º], da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista.

Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RExt 169.173, Rel.

Min.

Moreira Alves).

No mesmo sentido: RE's 233.966 (Min.

Ilmar Galvão); 477.520 (Min.

Celso de Melo); 482.401 (Min.

Ayres Britto); AI 616.231 (Min.

Ricardo Lewandoswski).

Nesse desiderato, no âmbito estadual editaram-se dispositivos de estatutos legais anteriores (art. 88 da LC 68/92, art. 3º, III, da Lei 1.067/02 e arts. 7º e 8º da Lei 1.068/02), que garantiam a vantagem pecuniária.

Esses dispositivos legais foram revogados expressamente com a edição da Lei n° 2.165/09, que passou a dispor especialmente sobre o sistema para pagamento do adicional de insalubridade e de periculosidade aos servidores públicos em geral.

A concessão dessa vantagem pecuniária, deve preencher os requisitos previstos na citada lei estadual (Lei n° 2.165/09).

Essa, portanto, é a norma do Estado que regulamenta o assunto – adicional de insalubridade aos servidores públicos estaduais.

Ao intérprete não é dado considerar termos, condições e limites de atividades insalubres ou periculosas previstos em outra norma que não aquela que regulamenta especialmente a matéria, sob pena de violar princípio da legalidade, ao fazer-se legislador, ou violar princípio da isonomia – aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam.

A nova regulamentação recebeu comando legislativo para vigorar a partir da publicação (art.7º).

Portanto, inaugurou a incidência das novas regras a partir do mês de novembro de 2009, já que a publicação da lei aconteceu no final do mês de outubro daquele ano.

Destarte, uma vez provada a condição e grau de insalubridade, é devido ao servidor o adicional a ser calculado a base de 10%, 20%, ou 30% sobre o valor correspondente a R$ 600,90, conforme redação dada pelo § 3º do art. 2º da Lei 3.961/2016.

A comprovação da existência de insalubridade, inclusive quanto ao seu grau (mínimo médio ou máximo) é feita através de laudo de inspeção no local de trabalho, realizada por pessoa especializada na área.

Porém o Departamento de Estrada de Rodagem e Transportes do Estado de Rondônia, resolveu tornar pública as planilhas estratificadas do Laudo de Insalubridade e Periculosidade do DER/RO, que contem o adicional devido aos profissionais da 13º Residência – Porto Velho, que fora realizado em setembro de 2016, tendo validade de 1 ano, sendo que conforme resumo geral do laudo, os profissionais que laboram na cozinha não possuem direito à insalubridade nem periculosidade, conforme quadro junto ao id. 28288886, pg. 26.

Já o Laudo técnico juntado aos autos pela assistente Técnica Jessica Mota, id. 317768374, datado de 16 de outubro de 2019, constatou que a parte requerente está sujeita a uma insalubridade de grau médio (20% vinte por cento).

A eliminação ou neutralização depende de medidas a serem adotadas pelo ente público, sendo que este não desincumbiu-se de demonstrar nos autos que alguma delas foram efetuadas naquele local de trabalho.

DO PEDIDO RETROATIVO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Não se nega que a administração tem o dever de manter atualizadas as atividades insalubres de seus quadros, porém, judicializada a questão, resta à requerente o ônus da produção de sua prova.

Nos termos do Novo Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao Autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, senão vejamos: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Extrai-se dos autos que, neste ponto, o requerente não conseguiu comprovar o seu direito.

Explico! A recente jurisprudência afirma a impossibilidade de concessão de efeitos retroativos aos laudos periciais com objetivo de indicar atividade periculosa ou insalubre.

Deste modo, necessário se faz a presença do referido laudo para comprovação do direito bem como para definir o marco inicial do pagamento, o que não ocorreu nos autos.

Desta forma, se faz inviável a concessão do adicional pleiteado, vez que a prova necessária não se encontra nos autos.

O Superior Tribunal de Justiça enunciou recentemente tese em pedido de uniformização de interpretação de lei que não é possível confirmar insalubridade em relação a fatos pretéritos a data da realização da perícia, confirmando o raciocínio que se produz nesse julgamento e indo mais adiante na medida que o estende para casos de perícias complexas (REsp 1.400.637⁄RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.

RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

INCIDENTE.

PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. (…) 3.

A questão aqui trazida não é nova.

Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que “o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual”.

DA BASE DE CÁLCULO Tem-se que a aplicação no tempo deve ocorrer da seguinte forma, de 1992 até outubro de 2009, aplica-se a LC. 68/92 e de novembro de 2009 até a edição de uma nova lei, aplica-se o dispostos na lei. 2.165/09.

A partir de 01 de janeiro de 2018 passa a vigorar a lei 3.961, aplicando-se o que nela dispõe.

Em Recurso Em Mandado de Segurança n. 36.117 – RO (2011/0245136-3) o STJ pacificou a controvérsia quanto a aplicação do percentual aplicado na antiga lei n. 2.165/2009 que alterou a base de cálculo baixando esse valor, e fora decidido que a alteração na base de cálculo do adicional não ofende o direito adquirido, por que não há direito adquirido a regime jurídico, e será sempre possível, desde que não viole o princípio da irredutibilidade vencimental, vejamos: “A jurisprudência desta Corte é de que a mudança da base de cálculo do adicional de insalubridade não representa ofensa a direito adquirido, sendo legítima, desde que não implique redução de vencimentos do servidor público.” Assim, então deverá a parte atentar-se o que dispõe a referida lei 3.961 em seu art. 3º que versa que com a aplicação da Lei, se houver redução da remuneração, do servidor incidirá adicional de irredutibilidade, nos termos da Constituição Federal, artigo 37, inciso XV.

DISPOSITIVO.

Isto posto e ao mais que dos autos constam, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de natureza condenatórios formulados em face da parte requerida.

DECLARO RESOLVIDO o mérito (CPC, art. 487, I).

Passo a fazer uma ponderação em relação a perícia que foi realizada e cujos custos se atribuiu ao Estado de Rondônia.

O Estado de Rondônia já foi instada a pagar os honorários periciais e não cumpriu a ordem, razão pela qual deverá ser expedido mandado de sequestro com indicação da conta da perita a fim de que os valores sejam imediatamente transferidos para ela.

Ressalto que em virtude de ações como essa estarem sendo julgadas em bloco, como critério de economia a CPE poderá emitir um mandado para cada bloco de até 10 ações, porém, desde que o processo não fique aguardando a chegada de outros para realizar-se a expedição.

Sem custas e sem honorários.

Agende-se decurso de prazo e, com o trânsito em julgado, dê-se vista dos cálculos à parte requerida para dele se manifestar.

Não sendo apresentados os cálculos, arquivem-se.

Intimem-se as partes.” Para reforçar, acrescento que a Turma Recursal de Rondônia já vem firmando entendimento de que o termo inicial para pagamento do adicional de insalubridade é a data da perícia técnica local, consignada no correspondente laudo.

A exemplo, destacamos: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

DENTISTA.

PROTESTO POR OUTRAS PROVAS, ESPECIALMENTE TESTEMUNHAL.

INDEFERIMENTO.

DESTINATÁRIO DA PROVA.

JUIZ.

INDEFERIMENTO DE PROVAS INÚTEIS.

MAJORAÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE.

TERMO INICIAL A PARTIR DO LAUDO PERICIAL.

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DESPROVIDO. É dever do juiz indeferir as provas inúteis ao deslinde da controvérsia.

A alteração do grau de insalubridade deve ter como marco inicial o laudo pericial que a atesta. (Turma Recursal – Processo:7001112-50.2015.8.22.0007, Relator: Juiz Enio Salvador Vaz, Data de julgamento: 12/07/2017).

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RETROATIVO.

DATA DO LAUDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

O servidor que exerce atividade em local insalubre tem direito somente ao adicional de insalubridade a partir do laudo que assim o reconhece, em virtude da transitoriedade dessa condição. (RECURSO INOMINADO CÍVEL, Processo nº 7054325-18.2017.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Turma Recursal, Relator(a) do Acórdão: Juiz Arlen Jose Silva de Souza, Data de julgamento: 14/06/2021).

Esse também é o posicionamento consolidado perante o c.

Superior Tribunal de Justiça.

A propósito: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO.

RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

INCIDENTE PROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2.

O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.

A questão aqui trazida não é nova.

Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.

Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel.

Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4.

O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5.

Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (PUIL 413/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) Conclui-se que é devido o valor retroativo do adicional de insalubridade a contar da data de elaboração do laudo pericial.

Ocorre que no presente caso, na data da perícia, o recorrente não fazia mais parte do quadro de servidor do DER.

Assim, não é possível lhe conceder retroativo de qualquer valor.

Por tais considerações, VOTO PARA NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado, mantendo-se incólume a sentença.

Sem custas, em razão da natureza jurídica da parte recorrente.

Todavia, a condeno ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei n. 9.099/95, ressalvada a condição de hipossuficiência do autor.

Após o trânsito em julgado, remetam-se à origem.

EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

O servidor que exerce atividade em local insalubre tem direito somente ao adicional de insalubridade a partir do laudo que assim o reconhece, em virtude da transitoriedade dessa condição.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e de acordo com gravação em áudio da sessão, em, RECURSO CONHECIDO E NAO PROVIDO A UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 29 de Novembro de 2023 Relator JORGE LUIZ DE MOURA GURGEL DO AMARAL RELATOR PARA O ACÓRDÃO