TJRN - 0801267-60.2022.8.20.5113

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Secretaria Unificada da Comarca de Areia Branca BR-110, Km 01, AREIA BRANCA - RN - CEP: 59655-000 E-mail: [email protected] - Telefone: (84) 3673 9970 Processo nº 0801267-60.2022.8.20.5113 ATO ORDINATÓRIO Com fulcro no art. 152, VI do CPC, intime-se a parte apelada, por intermédio de seu advogado, para apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, no prazo de 15 (quinze) dias (artigo 1.010, IV, § 1º, CPC).

Areia Branca-RN, 25 de agosto de 2023. (assinado digitalmente) GILLES ARAUJO DE CASTRO Chefe de Secretaria

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª Vara da Comarca de Areia Branca BR-110, Km 01, AREIA BRANCA - RN - CEP: 59655-000 Processo: 0801267-60.2022.8.20.5113 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: VITASAL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA REU: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - PROCURADORIA GERAL SENTENÇA I – RELATÓRIO VITASAL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. ajuizou AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, todos devidamente qualificados e representados, onde requer, em síntese: a) a declaração de inexistência de relação jurídico tributário entre as demandantes e o Estado do Rio Grande do Norte, e, consequentemente, declarar seu direito de não se submeter à exigência da pauta fiscal do sal e do frete estabelecida por ato do Secretário de Estado da Tributação, através do ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014- GS/SET, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2014 (PAUTA DO SAL, doc. 12) e Portaria nº 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018 e consequentemente não promova a sua exclusão dos benefícios ficais estabelecidos no art. 154-B do RICMS; b) e o reconhecimento da ilegalidade e consequentemente a nulidade de todos os lançamentos efetuados e que foram objeto dos parcelamentos e pagamentos efetuados pela demandante que tratem de diferenças de ICMS de pauta de sal e frete, declarando assim a inexistência de débito e determinando ainda a repetição do indébito tributário através de compensação a ser apurado na fase de liquidação de sentença.

Em seu benefício, aduz a parte requerente que desenvolve atividade de extração e venda de sal marinho, sujeita ao pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Continua relatando que, no ano de 2021, o ente requerido convocou as empresas atuantes no segmento comercial de extração e venda de sal, representadas pelos sindicatos da categoria, SEISAL e SIMORSAL, afirmando descumprimento das obrigações tributárias fixadas na “Pauta Fiscal do Sal e do Frete”.

Como consequência, disse a parte autora que o reprocessamento das operações efetuadas entre 2017 a 2021 resultou em um saldo devedor para as empresas aderentes que, por sua vez, foram coagidas a requerer o parcelamento (REFIS), para não perder os benefícios fiscais.

Assim, por entender que a tributação do ICMS, na operação objeto do reprocessamento, é feita com base em pauta fiscal, a parte autora requereu a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária mantida entre os litigantes, com base no ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014- GS/SET, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2014 e Portaria nº 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018, sem afetar os benefícios concedidos, e a nulidade de todos os lançamentos do ICMS com base na pauta fiscal, além do indébito correspondente.

Recebida a petição inicial, este juízo denegou a tutela de urgência postulada (Id nº 83236096), decisão reformada em sede de agravo de instrumento (Id nº 84152860).

Contestação ofertada no Id nº 84197519.

Réplica no Id nº 85472928.

As partes não desejaram produzir outras provas.

Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório.

Fundamento e decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO A matéria versada nos presentes autos, embora não seja exclusivamente de direito, comporta julgamento no estado em que se encontra o processo, mostrando-se dispensável a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, na medida em que suficientes ao deslinde da causa, motivo pelo qual se impõe o seu julgamento antecipado, a teor do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Consigno que as partes são legítimas e estão bem representadas, além de que o interesse de agir é evidente.

Os pressupostos processuais estão presentes e não há questões preliminares ou prejudiciais pendentes de apreciação, pelo que passo à análise meritória.

Orbita a pretensão inicial em avaliar se a tributação do ICMS, regida pelo ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014- GS/SET, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2014 e pela Portaria nº 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018, se qualifica como pauta fiscal para, a partir daí, analisar os demais pedidos formulados pela parte autora, notadamente a nulidade da relação jurídico-tributária, dos lançamentos efetuados no período de 2017 a 2021 e a repetição de indébito.

O pedido autoral é improcedente.

A denominada “pauta fiscal” consiste em uma técnica de tributação utilizada para calcular o valor do imposto, no caso, o ICMS, sobre o valor de mercado de determinado produto.

Como o ICMS é um imposto deveras complexo, pois o fato gerador da exação se perfaz em cada etapa da circulação da mercadoria, comumente se adota técnicas de tributação que visam simplificar a cobrança do tributo; a pauta fiscal é uma delas.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça rechaçou a aplicação da pauta fiscal para cobrança do ICMS, pois, como dito acima, referida técnica calcula o imposto com base no valor de mercado de bem, o que nem sempre corresponde ao efetivo valor do negócio.

Nesse sentido, foi editada a Súmula 431/STJ: “É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

Para aplicar o entendimento sumulado, impõe perquirir se os atos administrativos impugnados, ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014- GS/SET, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2014 (PAUTA DO SAL) e Portaria nº 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018 (PAUTA DO FRETE), se qualificam como pautas fiscais.

Evidentemente, a resposta é negativa.

Na hipótese em estudo, após analisar os atos administrativos impugnados, vislumbro não se revestirem das características da pauta fiscal.

Primeiro, necessário esclarecer que o valor do tributo foi calculado com base no benefício fiscal previsto no art. 154-B, Decreto nº 13.930/97, cuja adesão é solicitada pelo contribuinte.

Vejamos: Art. 154-B.

Nas operações e prestações realizadas com sal marinho produzido no Rio Grande do Norte, a base de cálculo do imposto fica reduzida da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 29.990 , de 21.09.2020 - DOE RN - Edição Extraordinária de 21.09.2020) I - até 31 de dezembro de 2021, nas operações internas destinadas a consumidor final, em 40% (quarenta por cento); (Redação dada pelo Decreto nº 29.990 , de 21.09.2020 - DOE RN - Edição Extraordinária de 21.09.2020) II - até 31 de dezembro de 2021, nas operações interestaduais em: (Redação dada pelo Decreto nº 29.990 , de 21.09.2020 - DOE RN - Edição Extraordinária de 21.09.2020) a) 50% (cinqüenta por cento), quando tratar-se de sal marinho refinado, moído ou grosso ensacado; (Alínea acrescentada pelo Decreto nº 21.892 , de 22.09.2010, DOE RN de 23.09.2010) b) 20% (vinte por cento), quando tratar-se de sal marinho bruto ou grosso a granel; (Alínea acrescentada pelo Decreto nº 21.892 , de 22.09.2010, DOE RN de 23.09.2010) III - (Revogado pelo Decreto nº 28.674 , de 28.12.2018 - DOE RN de 29.12.2018, com efeitos a partir de 28.12.2018) IV - até 30 de setembro de 2019, nas prestações interestaduais de serviço de transporte rodoviário, em 60% (sessenta por cento). (Conv.

ICMS 19/2019) (Inciso acrescentado pelo Decreto nº 28.768 , de 02.04.2019 - DOE RN de 03.04.2019) V - até 31 de março de 2021, nas prestações interestaduais de serviço de transporte, em 50% (cinquenta por cento), vedada a utilização de quaisquer créditos, pelo prestador do serviço, inclusive o crédito presumido. (Convs.

ICMS 103/2019 e 133/2020) § 1º Para efeito de cálculo do ICMS devido, deverá ser utilizado o valor da operação previsto no art. 69 deste Regulamento, que não poderá ser inferior ao valor mínimo de referência fixado em ato do Secretário de Estado da Tributação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 21.892 , de 22.09.2010, DOE RN de 23.09.2010) § 2º Para as saídas na condição CIF, o somatório dos valores do produto e do frete deverá corresponder, no mínimo, à soma dos valores individuais de referência de cada um desses itens, hipótese em que o conhecimento de transporte deverá ser emitido sem destaque do ICMS. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 21.892 , de 22.09.2010, DOE RN de 23.09.2010) § 3º O benefício previsto no caput deste artigo é opcional, devendo ser requerido pelos interessados na Unidade Regional de Tributação através da lavratura de termo, declarando a opção, conforme procedimentos disciplinados em ato do Secretário de Estado da Tributação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto nº 21.892, de 22.09.2010, DOE RN de 23.09.2010).

Grifamos.

Por via de consequência, tratando-se de benefício fiscal facultativo, carece o ato administrativo da compulsoriedade ínsita ao lançamento do tributo por pauta fiscal, carecendo de elemento essencial para configurar a prática vedada.

Outro ponto a ser ressaltado é a fixação da base cálculo do ICMS, a teor do disposto no art. 8º, §2º da LC nº 87/96, que tem a seguinte redação: “Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido”.

Analisando o dispositivo legal, o então Min.

Castro Meira realizou importante distinção sobre “pauta fiscal” e “margem de valor agregado”, consignando que “o disposto no art. 8º da LC n. 87/1996 é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária progressiva, levando em consideração dados concretos de cada caso”, enquanto “a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo” (RMS 18.677/MT (Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 20.06.2005, p. 175).

No julgamento em análise, o relator fez importantes considerações, abaixo transcrevo-as sinteticamente: O art. 8º da LC n. 87/1996 estabelece o regime de valor agregado para a determinação da base de cálculo do ICMS no caso de substituição tributária progressiva.

Na hipótese, como não há o valor real da mercadoria ou serviço, já que o fato gerador é antecipado e apenas presumido, o dispositivo em tela determina o procedimento a ser adotado, assim resumido: quando o produto possuir preço máximo de venda no varejo, fixado pela autoridade competente ou pelo fabricante, a base de cálculo do ICMS antecipado será esse preço, sem nenhum outro acréscimo (IPI, frete etc); quando o produto não for tabelado ou não possuir preço máximo de venda no varejo, a base de cálculo do ICMS antecipado é determinada por meio de valor agregado.

Sobre uma determinada base de partida, geralmente o valor da operação anterior, é aplicado um percentual de agregação, previsto na legislação tributária, para se encontrar a base de cálculo do ICMS antecipado.

O entendimento acima é comumente utilizado no Superior Tribunal de Justiça, quando o tema da pauta fiscal é suscitado, consoante se vê abaixo: AGRAVO REGIMENTAL.

DECISÃO QUE, EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, RECONSIDEROU DECISÃO ANTERIOR.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

MEDICAMENTOS.

NÃO SE CONFUNDEM A PAUTA FISCAL E O REGIME DE VALOR AGREGADO ESTABELECIDO NO ART. 8o.

DA LC 87/96, QUE CONSUBSTANCIA TÉCNICA ADOTADA PELO FISCO, A PARTIR DE DADOS CONCRETOS, PARA A FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO NA SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, SENDO POSSÍVEL, ADEMAIS, O USO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS CMED.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.

Súmula 431/STJ.

No caso dos autos, todavia, a base de cálculo do ICMS adotada pelo Fisco são os preços definidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), órgão público do Conselho do Governo da Presidência da República que foi criado pela Lei 10.742/03. 2.

O STJ entende que não há que se confundir a pauta fiscal - valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo - com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento, da mesma forma como também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8o. da LC 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária para frente, levando em consideração dados concretos de cada caso.

Precedente: RMS 18.677/MT, Rel.

Min.

CASTRO MEIRA, DJ 20.06.2005, p. 175. 3.

Dispõe o art. 8o., § 2o. da LC 87/96 que, tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. 4.

Nesse sentido, os arts. 4o., § 1o. e 6o., II da Lei 10.742/03, bem como os arts. 6o., 7o., e 8o. da Resolução CMED 04/2004 (vigente à época) autorizam a CMED a fixar, ano a ano, o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) dos medicamentos, que deverá ser observado pelo comércio varejista, valendo-se este, inclusive, de publicação específica para o mercado do produto, que possibilite dar publicidade aos preços praticados pelos produtores, como a revista ABCFARMA, permitindo, assim, que o Fisco, amparado pelo art. 8o., § 2o. da LC 87/96, lance mão desses preços na apuração do ICMS devido na substituição tributária progressiva.

Precedentes: RMS 20.381/SE, Rel.

Min.

TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU 03.08.2006, p. 203, e RMS 21.844/SE, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJU 01.02.2007, p. 392. 5.

Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 350678 RS 2013/0163504-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 11/03/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2014).

Do excerto é possível concluir que a fixação a base de cálculo no ICMS em valores pré-fixados nem sempre se configurará pauta fiscal, desde que o produto seja precificado e, sobre o valor, não incida nenhum outro acréscimo, tal como visto acima.

Nesse prumo, ressalto, ainda, que a parte autora não coligiu aos autos documentação, ou prova similar, dando conta que houve o arbitramento errôneo da base de cálculo, ônus que lhe incumbia, a teor do disposto no art. 373, I, CPC.

A esse respeito: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.

UTILIZAÇÃO DE PAUTA FISCAL.

PROVÁVEL INOCORRÊNCIA.

TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.

PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

APARENTE DESNECESSIDADE.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO DETECTADO.

DESPROVIMENTO.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.A procedência da pretensão formulada em ação cautelar preparatória depende da presença concomitante da plausibilidade do direito substancial invocado (fumus boni juris) e do perigo da demora (periculum in mora). 2.A situação descrita nos autos aponta para a não probabilidade de existência do direito alegado pela requerente, pois a acusação de ilegalidade da cobrança do ICMS baseada em pauta fiscal foi externada com argumentos genéricos, sem a necessária comprovação documental de suposta arbitrariedade na definição da base de cálculo presumida do imposto. 3.Na hipótese, a tabela utilizada pela autoridade fazendária parece ser consequência de prévia pesquisa de mercado, estando os valores em aparente compatibilidade com os preços usualmente praticados no comércio.

Essa conclusão poderá ou não mudar quando for apreciada a documentação que será agregada à futura ação principal. 4.De outro lado, registre-se que, em face de o ICMS constituir tributo que é lançado por homologação, não se faz necessária a instauração de processo administrativo para o respectivo lançamento, pois a exigibilidade do imposto se concretiza a partir da declaração realizada pelo sujeito passivo, não sendo provável a ocorrência do alegado cerceamento de defesa.

Precedentes do STJ. 5.Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO ACORDA a 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, parte deste.

Fortaleza,1º de julho de 2019. (TJ-CE - APL: 00094731920128060043 CE 0009473-19.2012.8.06.0043, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 01/07/2019, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

EXECUÇÃO FISCAL.

PARCELAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO INADIMPLIDO.

ICMS-ST.

ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO COM BASE DE CÁLCULO FIXADA EM PAUTA FISCAL.

DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

RECURSO DO EXCIPIENTE. 1.

Embora o valor cobrado na execução fiscal tenha sido objeto de parcelamento administrativo inadimplido, a discussão judicial sobre seus aspectos jurídicos e fáticos não está obstada, desde que, em relação a estes últimos se prove a existência de vícios que acarretam a nulidade do ato, conforme tese firmada no Tema nº 375, do STJ. 2.

Alegação do exequente de nulidade do título executivo em que se funda a execução, ante a ilegalidade da cobrança do ICMS/ST com valor apurado em pauta fiscal, conforme previsto na Súmula 431, do STJ. 3.

A pauta fiscal se caracteriza por se basear em ¿valores fixados prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo¿ (RMS 25.605/SE). 4.

Ausência de provas a respeito da aleatoriedade da fixação da base de cálculo do ICMS-ST na presente hipótese, o que afasta a existência de pauta fiscal considerada ilegal pelo STJ. 5.

Necessidade de dilação probatória para comprovação de que inexistiu prévio procedimento para a fixação dos valores utilizados como base de cálculo para a cobrança do ICMS-ST, e que estes foram arbitrados de forma aleatória, sem correspondência com o levantamento dos preços dos produtos usualmente praticados pelo mercado. 6.

Inadequação da exceção de pré-executividade. 7.

Decisão mantida.

Recurso desprovido. (TJ-RJ - AI: 00322127420208190000, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 25/11/2020, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/11/2020).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGADO.

INOBSERVÂNCIA AO PRINCIPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO.

INOCORRÊNCIA.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

REGIME DE PAUTA FISCAL.

BASE DE CÁLCULO ARBITRADA DE MANEIRA PRÉVIA E UNILATERAL.

ILEGALIDADE.

PARÂMETROS NÃO DEMONSTRADOS.

OMISSÃO INEXISTENTE.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO.

MERA IRRESIGNAÇÃO.

AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. (TJ-BA - ED: 03411159020128050001, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/03/2020) Perfilhadas essas considerações, não se sustenta a argumentação aviada na peça de ingresso, haja vista que a cobrança do ICMS pelo sistema de tributação disposto no ATO HOMOLOGATÓRIO Nº 011/2014- GS/SET, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2014 e na Portaria nº 055/2018-GS/SET, de 19 de julho de 2018 não se coaduna com o sistema da pauta fiscal, seja porque lhe falta compulsoriedade; seja porque a LC nº 87/96 prevê a cobrança da base de cálculo com subsídio na margem de valor agregado (MVA) e, por último, mas não menos importante, seja porque a parte autora não comprovou que os parâmetros utilizados para a aferição da base de cálculo são dissonantes dos parâmetros previstos na legislação.

Como consectário lógico, reconhecida a legalidade da cobrança do tributo nos moldes estabelecidos pela Autoridade Fazendária, não há de se falar em declaração de nulidade da relação jurídico-tributária, dos lançamentos efetuados no período de 2017 a 2021 e, tampouco, em repetição de indébito, porquanto são pedidos dependentes do pleito principal que, repise-se, não há arcabouço jurídico para ser acolhido.

III – DISPOSITIVO Ante o exposto, com arrimo na argumentação exposta, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA PETIÇÃO INICIAL, extinguindo o feito sem resolução do mérito, nos moldes do art. 487, I, CPC.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, estes fixados em 10% do valor da causa, seguindo a exegese do art. 85, §2º, CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

AREIA BRANCA/RN, data do sistema.

RACHEL FURTADO NOGUEIRA RIBEIRO DANTAS Juiz(a) de Direito (documento assinado digitalmente na forma da Lei n°11.419/06)