TJRN - 0809486-10.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0809486-10.2022.8.20.5001 Polo ativo VITALE COMERCIO LTDA Advogado(s): CARLOS FREDERICO CORDEIRO DOS SANTOS, BERNARDO FALCAO DE MORAES, SILVANA RESCIGNO GUERRA BARRETTO Polo passivo SECRETÁRIO ADJUNTO DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR.

EXEGESE DO §1º DO ART. 14 DA LEI Nº 12.016/2009.

SENTENÇA SUJEITA OBRIGATORIAMENTE AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

ACOLHIMENTO.

MÉRITO.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

ORDEM CONCEDIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento à apelação cível e conhecer de ofício a Remessa Necessária, para dar provimento, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por VITALE COMÉRCIO LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos do presente mandado de segurança, concedeu a segurança pleiteada para afastar a exigência do DIFAL relativamente ao período de 1º/01/2022 até 05/04/2022 (marco final da noventena prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022), permitindo-se ao Estado do RN a cobrança do tributo a partir de 06/04/2022.

Nas razões do apelo cível (Id 27344371), a apelante narra que questiona “a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (‘DIFAL’), e o seu respectivo Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à pobreza e às Desigualdades Sociais (‘FECP’), exigido com base na legislação estadual, sobre as vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa”.

Diz que “nada obstante a imperiosa necessidade de edição de Lei Complementar para que instituída e regulamentada a cobrança do DIFAL, após a edição da Emenda Constitucional n.º 87/95, apenas foi publicado o Convênio ICMSnº93/15 com regras gerais para os estados de destino passarem a promover essa exigência”.

Defende que “Apesar de inviável a cobrança no ano de 2022, na contramão de regras constitucionais expressas, o Estado do Rio Grande do Norte, através das suas autoridades fazendárias, noticiou em seu site a cobrança do DIFAL a partir de 01 de abril de 2022, o que exigiu a impetração preventiva do presente remédio heroico para afastar a inconstitucional cobrança do ICMS/DIFAL e acessórios no ano-calendário de 2022”.

Sustenta que “ considerando que a publicação da Lei Complementar n.º 190/22 se deu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir de 1º de janeiro de 2023, em observância ao princípio da anterioridade anual, visto que foi a legislação complementar que instituiu um novo ônus no sistema jurídico-tributário pátrio e, portanto, precisa se sujeitar aos princípios da anterioridade tributária”.

Requer, o provimento do recurso a fim de que afastada a incidência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Rio Grande do Norte durante todo o ano-calendário de 2022.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso (Id 27344374). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo cível.

PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR De acordo com o §1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”.

Assim, denota-se que o reexame necessário é obrigatório nas sentenças em que for concedida a segurança, como é o caso dos autos.

Nesse passo, conheço de ofício da remessa necessária.

MÉRITO Verificada a similitude dos temas tratados tanto na Remessa Necessária quanto na Apelação Cível interposta, por critério de melhor exegese jurídica, recomendável se mostra promover os seus exames conjuntamente.

Ressalto, inicialmente, não ser o caso de eventual alegação de suspensão do andamento deste feito, uma vez que o cerne da presente demanda foi objeto de apreciação conclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, como julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Assim, como estas ações de controle concentrado eram a causa da repercussão geral reconhecida no RE 1.426.271/CE, não mais subsiste eventual causa de sobrestamento.

Sendo objeto da demanda a discussão sobre a validade ou não da cobrança do DIFAL referente ao ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenho como necessário realizar um breve revolver dos fatos jurídicos que envolvem o tema.

A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...).

Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Na sequência, como bem resumido pelo magistrado de primeiro grau, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ...

III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: ...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por fim, acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse ponto, ciente da existência de divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, (consta dos autos a notícia de ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, em trâmite perante a Suprema Corte Federal), tenho como indevida e prematura a declaração de constitucionalidade.

Explico.

Previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

No caso concreto, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, verifica-se que o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Dessa forma, não procede o pedido recursal da apelante, haja vista que a cobrança na forma do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar a nonagesimal e não o princípio da anterioridade, de forma que, tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual, no caso, a Lei Estadual nº 9.961/2015, é retomada, não havendo necessidade de edição de nova lei estadual.

Destaco, ainda, que o período resguardado pela nonagesimal, trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da parte autora.

Isto posto, nego provimento ao apelo cível da impetrante e dou provimento à Remessa Necessária para reformar, em parte, a sentença e afastar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022, denegando integralmente a segurança postulada. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 VOTO VENCIDO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo cível.

PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR De acordo com o §1º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo, “concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição”.

Assim, denota-se que o reexame necessário é obrigatório nas sentenças em que for concedida a segurança, como é o caso dos autos.

Nesse passo, conheço de ofício da remessa necessária.

MÉRITO Verificada a similitude dos temas tratados tanto na Remessa Necessária quanto na Apelação Cível interposta, por critério de melhor exegese jurídica, recomendável se mostra promover os seus exames conjuntamente.

Ressalto, inicialmente, não ser o caso de eventual alegação de suspensão do andamento deste feito, uma vez que o cerne da presente demanda foi objeto de apreciação conclusiva pelo Supremo Tribunal Federal, como julgamento das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE.

Assim, como estas ações de controle concentrado eram a causa da repercussão geral reconhecida no RE 1.426.271/CE, não mais subsiste eventual causa de sobrestamento.

Sendo objeto da demanda a discussão sobre a validade ou não da cobrança do DIFAL referente ao ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenho como necessário realizar um breve revolver dos fatos jurídicos que envolvem o tema.

A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...).

Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Na sequência, como bem resumido pelo magistrado de primeiro grau, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ...

III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado a LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuou ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo: tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem que Lei Complementar regulamentasse a hipótese, a novel legislação não criou/instituiu ou aumentou/majorou tributo.

Apenas regulamentou, legislativamente, a forma de cobrança do mesmo.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: ...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.

Portanto, como já tive a oportunidade de assentar em outras oportunidades, a Suprema Corte criou condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.961/2015, de modo que tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual é retomada, notadamente, repito, quando não se constata a instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Por fim, acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nesse ponto, ciente da existência de divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, (consta dos autos a notícia de ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, em trâmite perante a Suprema Corte Federal), tenho como indevida e prematura a declaração de constitucionalidade.

Explico.

Previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

No caso concreto, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, verifica-se que o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Dessa forma, não procede o pedido recursal da apelante, haja vista que a cobrança na forma do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve respeitar a nonagesimal e não o princípio da anterioridade, de forma que, tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal (publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022), a eficácia da norma estadual, no caso, a Lei Estadual nº 9.961/2015, é retomada, não havendo necessidade de edição de nova lei estadual.

Destaco, ainda, que o período resguardado pela nonagesimal, trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da parte autora.

Isto posto, nego provimento ao apelo cível da impetrante e dou provimento à Remessa Necessária para reformar, em parte, a sentença e afastar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022, denegando integralmente a segurança postulada. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 Natal/RN, 16 de Dezembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0809486-10.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 16-12-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de dezembro de 2024.