TJRN - 0804519-67.2024.8.20.5124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 0804519-67.2024.8.20.5124 Polo ativo ADRIANO HENRIQUE DO NASCIMENTO RANGEL e outros Advogado(s): GEORGHIA DE OLIVEIRA COSTA Polo passivo MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM e outros Advogado(s): EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ISS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.

CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO.

NÃO INCIDÊNCIA DO ISS.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE MEDIANTE A TÉCNICA DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.

ACÓRDÃO Vistos relatados e discutidos estes autos, em que são partes acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Parnamirim, que nos autos do Mandado de Segurança n°0804519-67.2024.8.20.5124, impetrado por ADRIANO HENRIQUE DO NASCIMENTO RANGEL E MARIA IVANEIDE PAIVA em desfavor do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM/RN, concedeu a segurança, reconhecendo a inexistência da relação jurídico-tributária em análise e a consequente desconstituição do crédito tributário de ISSQN descrito, reconhecendo, ainda, a nulidade do lançamento fiscal.

As partes não interpuseram recurso voluntário, tendo os presentes autos subido a esta Corte por força da Remessa Necessária prevista no art. 496, I, do CPC. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária.

Cinge-se a análise da presente remessa necessária acerca da sentença que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária em análise e a consequente desconstituição do crédito tributário de ISSQN descrito, reconhecendo, ainda, a nulidade do lançamento fiscal.

Consoante se extrai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e do artigo 489, inciso II, do Código de Processo Civil, os pronunciamentos judiciais de cunho decisório devem ser fundamentados.

Neste posto, destaco que a chamada motivação per relationem, técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência aos termos de alegação/decisão anterior nos autos do mesmo processo, é legítima e aceita pela jurisprudência pátria, porquanto atende aos dispositivos alhures referidos, não configurando negativa de prestação jurisdicional ou falta de motivação.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 211/STJ.

FUNDAMENTAÇÃO PER RALATIONEM.

POSSIBILIDADE. 1.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessária a efetiva discussão do tema pelo Tribunal de origem, sob pena de aplicação do Enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal), não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente. 3.

Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4.

Agravo interno conhecido e desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.163.489/MA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.).

Na espécie, considerando a plena e exauriente cognição efetuada pela sentença submetida ao reexame necessário, vislumbro total espaço para aplicação da técnica mencionada, razão pela qual transcrevo-a, verbis: (...) Inicialmente, rechaço a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo Sr.

FRANCISCO JOSENILDO O.

BEZERRA, auditor fiscal do Município de Parnamirim/RN.

Com efeito, tendo o ato impugnado partido de aludida pessoa, é certo que deve figurar no polo passivo como autoridade coatora, inclusive para que preste as informações cabíveis.

Ademais, ainda que a responsabilidade civil dos agentes públicos seja subsidiária à do ente ao qual estão vinculados, o presente feito não se trata de apuração de responsabilidade, mas tão somente mandado de segurança, com o escopo de desconstituir ato supostamente irregular.

Superada a questão, passando ao mérito propriamente dito, o cerne da lide está em saber se é legal ou não a cobrança, pelo Município de Parnamirim/RN, de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN aos impetrantes, incidente sobre a construção de imóvel em terreno próprio às suas expensas.

Ab initio, vale destacar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tributo de competência municipal, encontra-se previsto, em suas diretrizes iniciais, no artigo 156, III, da Constituição Federal.

O fato gerador dessa espécie tributária consiste na prestação de serviços, entendida como atividade desenvolvida em benefício de terceiros, não sendo possível sua incidência, portanto, nas hipóteses em que a atividade prevista na lista anexa (taxativa) à Lei Complementar n. 116/2003 seja efetivada para si mesmo.

Vejamos:uran "7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. [...] 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)." Diante disso, não é justificável a incidência do ISSQN nas situações em que o construtor realiza a atividade para si mesmo, em imóvel próprio e às suas expensas, como é o caso da execução do caso em análise, uma vez que não há que se falar, em tais situações, na prestação de serviço, fato gerador do tributo em comento.

Da análise dos autos, depreende-se que o autor fez prova de que a edificação dos imóveis residenciais foi realizada às suas expensas, e dentro do terreno de sua propriedade (ID n.º 117609278, 117610379, 117610380, 117610381 e 117610382), não havendo que se falar em prestação de serviço, uma vez que não se presta serviços a si mesmo, não podendo, deste modo, haver a incidência do referido imposto.

Corroboram a tese supramencionada os seguintes documentos: ART da obra (ID n.º 117610379), Alvará de Construção (ID n.º 117610380), Dados Cadastrais e Contratuais do Trabalhador (ID n.º 117610381), Comprovante de Inscrição da Obra (ID n.º 117610382), Notas Fiscais dos materiais da obra (ID n.º 117610383), Escritura Pública (ID n.º 117609278) e comprovante de compra de materiais (ID n.º 117610383).

Os argumentos lançados pela Autoridade apontada como coatora em sua manifestação não são capazes de infirmar as alegações da parte autora.

No caso em tela, o ente municipal insiste no argumento de que mesmo que o autor tenha edificado a residência com recursos próprios, em terreno de sua propriedade, não é o suficiente para eximi-lo do pagamento do tributo, tendo em vista a comprovação de contratação de um terceiro para executar a obra.

Existiria, portanto, a responsabilidade do recolhimento do tributo na condição de tomador de serviços, por substituição tributária.

Contudo, em razão de o empreendimento em tela ter sido erguido em terreno próprio e às expensas da parte impetrante, o que restou demonstrado, tem-se a inocorrência de prestação de serviços, sendo incabível, portanto, a incidência de ISSQN e, consequentemente, ilegal a conduta do Município de Parnamirim/RN em exigir o pagamento do referido tributo do Impetrante.

Quanto à alegada incidência do art. 145, IV do CTM (os titulares de direitos sobre prédios ou os contratantes de obras e serviços pelo imposto devido pelos construtores), verifica-se não haver demonstração de contratação de construtor, mas tão somente de engenheiro para elaboração de projetos e companhamento da obra.

Ainda quanto ao art. 145, o inciso IX utilizado para tentar justificar a substituição tributária, menciona que fica atribuída a responsabilidade aos que utilizam serviços de profissionais autônomos, pelo imposto incidente sobre as operações, quando não comprovadas, pelos prestadores, inscritos no Cadastro de Prestadores de Serviços do Município, o que também não restou demonstrado pelo ente Municipal.

Quanto ao art. 6º da LC 116, mencionada pela defesa, observa-se que o § 2º, II trata de pessoa jurídica, o que não é o caso.

Ademais, no auto de infração, juntado pelo Impetrante, nos dispositivos apontados como violados não constam qualquer um relacionado a substituição tributária, sendo especificado na espécie tributária tratar-se de ISS-PROPRIO.

Sobre esta matéria já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.

CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO.

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1.

A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2.

Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3.

Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços.

Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4.

Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção.

Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis.

Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5.

Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6.

Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade.

As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7.

Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1166039/RN, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010).

Grifos acrescidos.

O Tribunal de Justiça do Estado também corrobora com tal posicionamento, inclusive confirmando sentença deste Juízo: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN.

CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA EM RISCO.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO.

APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL, 0818639-86.2022.8.20.5124, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 16/08/2024, PUBLICADO em 20/08/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

COBRANÇA DE ISS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM REGIME DE INCORPORAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DA CONSTRUTORA NA SITUAÇÃO DE EXECUÇÃO DA OBRA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA.

CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO.

ILEGALIDADE DA EXAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL.1.

Não é cabível a cobrança de ISS quando a obra foi realizada pela própria incorporadora, na qualidade de construtora, em terreno próprio, sem que estivesse enquadrada na situação de executora da obra por administração, empreitada ou subempreitada.2.

Precedentes do STJ (REsp 1263039⁄RN, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 13/09/2011 – grifos acrescidos e REsp 1.166.039⁄RN, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, j. 01/06/2010) e do TJRN (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, 0103075-88.2013.8.20.0124, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 11/11/2022; AC nº 0806930-98.2015.8.20.5124, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 19/12/2019; RN e AC nº 2015.003671-9, Rel.

Des.

Amílcar Maia, 3ª Câmara Cível, j. 29/11/2016; AC nº 2016.006222-9, Rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 08/11/2016; AC nº 2016.004482-9, Rel.

Des.

Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 22/11/2016; AC nº 2017.005308-9, Rel.

Des.

Virgílio Macêdo Jr., 2ª Câmara Cível, j. 28/11/2017 e AC nº 2007.002308-5, Rel.

Des.

Expedito Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 27/01/2009).3.

Conhecimento e provimento da apelação cível. (APELAÇÃO CÍVEL, 0803058-05.2019.8.20.5102, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 12/05/2023, PUBLICADO em 16/05/2023) Grifos acrescidos.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTRUÇÃO DE CASA PELO CONTRIBUINTE.

ELEMENTOS DE PROVA APRESENTADOS ATÉ O PRESENTE MOMENTO QUE EVIDENCIAM, APARENTEMENTE, QUE A EXECUÇÃO DA CONSTRUÇÃO FOI REALIZADA POR TERCEIROS DIRETAMENTE CONTRATADOS PELO DONO DA OBRA.

DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR NO SENTIDO DE DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO GUERREADA PADECE DE NULIDADE INSANÁVEL.

INOCORRÊNCIA.

MUNICÍPIO RECORRENTE QUE ADMITE A INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO, O QUE SÓ REFORÇA A FUNDAMENTAÇÃO DE QUE OS FATOS NARRADOS PELO AGRAVANTE NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA APURAÇÃO DA TESE AVENTADA.

CONTRADITÓRIO NECESSÁRIO.

AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE PROMOVER QUALQUER MUDANÇA NA DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0805790-60.2024.8.20.0000, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 19/07/2024, PUBLICADO em 19/07/2024).

Assim, resta assim configurada a ilegalidade da cobrança do ISSQN pelo Município de Parnamirim/RN, razão pela qual deve ser declarada a inexigibilidade do referido imposto na hipótese apreciada nestes autos, desconstituindo-se o crédito tributário relativo ao imposto em tela.

Diante do exposto, ratifico a Decisão (ID n.º 117652287) que deferiu a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, reconhecendo a inexistência da relação jurídico-tributária em análise e a consequente desconstituição do crédito tributário de ISSQN descrito, reconhecendo, ainda, a nulidade do lançamento fiscal.” Com isso, entendo que agiu com acerto o Julgador a quo, em suas razões de decidir, ao conceder a segurança na forma em que postulada.

Ante o exposto, nego provimento à Remessa Necessária, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 VOTO VENCIDO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária.

Cinge-se a análise da presente remessa necessária acerca da sentença que concedeu a segurança pleiteada para reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária em análise e a consequente desconstituição do crédito tributário de ISSQN descrito, reconhecendo, ainda, a nulidade do lançamento fiscal.

Consoante se extrai do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal e do artigo 489, inciso II, do Código de Processo Civil, os pronunciamentos judiciais de cunho decisório devem ser fundamentados.

Neste posto, destaco que a chamada motivação per relationem, técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência aos termos de alegação/decisão anterior nos autos do mesmo processo, é legítima e aceita pela jurisprudência pátria, porquanto atende aos dispositivos alhures referidos, não configurando negativa de prestação jurisdicional ou falta de motivação.

Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 211/STJ.

FUNDAMENTAÇÃO PER RALATIONEM.

POSSIBILIDADE. 1.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessária a efetiva discussão do tema pelo Tribunal de origem, sob pena de aplicação do Enunciado 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal), não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente. 3.

Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 4.

Agravo interno conhecido e desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.163.489/MA, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.).

Na espécie, considerando a plena e exauriente cognição efetuada pela sentença submetida ao reexame necessário, vislumbro total espaço para aplicação da técnica mencionada, razão pela qual transcrevo-a, verbis: (...) Inicialmente, rechaço a preliminar de ilegitimidade suscitada pelo Sr.

FRANCISCO JOSENILDO O.

BEZERRA, auditor fiscal do Município de Parnamirim/RN.

Com efeito, tendo o ato impugnado partido de aludida pessoa, é certo que deve figurar no polo passivo como autoridade coatora, inclusive para que preste as informações cabíveis.

Ademais, ainda que a responsabilidade civil dos agentes públicos seja subsidiária à do ente ao qual estão vinculados, o presente feito não se trata de apuração de responsabilidade, mas tão somente mandado de segurança, com o escopo de desconstituir ato supostamente irregular.

Superada a questão, passando ao mérito propriamente dito, o cerne da lide está em saber se é legal ou não a cobrança, pelo Município de Parnamirim/RN, de Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN aos impetrantes, incidente sobre a construção de imóvel em terreno próprio às suas expensas.

Ab initio, vale destacar que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, tributo de competência municipal, encontra-se previsto, em suas diretrizes iniciais, no artigo 156, III, da Constituição Federal.

O fato gerador dessa espécie tributária consiste na prestação de serviços, entendida como atividade desenvolvida em benefício de terceiros, não sendo possível sua incidência, portanto, nas hipóteses em que a atividade prevista na lista anexa (taxativa) à Lei Complementar n. 116/2003 seja efetivada para si mesmo.

Vejamos:uran "7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres. [...] 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)." Diante disso, não é justificável a incidência do ISSQN nas situações em que o construtor realiza a atividade para si mesmo, em imóvel próprio e às suas expensas, como é o caso da execução do caso em análise, uma vez que não há que se falar, em tais situações, na prestação de serviço, fato gerador do tributo em comento.

Da análise dos autos, depreende-se que o autor fez prova de que a edificação dos imóveis residenciais foi realizada às suas expensas, e dentro do terreno de sua propriedade (ID n.º 117609278, 117610379, 117610380, 117610381 e 117610382), não havendo que se falar em prestação de serviço, uma vez que não se presta serviços a si mesmo, não podendo, deste modo, haver a incidência do referido imposto.

Corroboram a tese supramencionada os seguintes documentos: ART da obra (ID n.º 117610379), Alvará de Construção (ID n.º 117610380), Dados Cadastrais e Contratuais do Trabalhador (ID n.º 117610381), Comprovante de Inscrição da Obra (ID n.º 117610382), Notas Fiscais dos materiais da obra (ID n.º 117610383), Escritura Pública (ID n.º 117609278) e comprovante de compra de materiais (ID n.º 117610383).

Os argumentos lançados pela Autoridade apontada como coatora em sua manifestação não são capazes de infirmar as alegações da parte autora.

No caso em tela, o ente municipal insiste no argumento de que mesmo que o autor tenha edificado a residência com recursos próprios, em terreno de sua propriedade, não é o suficiente para eximi-lo do pagamento do tributo, tendo em vista a comprovação de contratação de um terceiro para executar a obra.

Existiria, portanto, a responsabilidade do recolhimento do tributo na condição de tomador de serviços, por substituição tributária.

Contudo, em razão de o empreendimento em tela ter sido erguido em terreno próprio e às expensas da parte impetrante, o que restou demonstrado, tem-se a inocorrência de prestação de serviços, sendo incabível, portanto, a incidência de ISSQN e, consequentemente, ilegal a conduta do Município de Parnamirim/RN em exigir o pagamento do referido tributo do Impetrante.

Quanto à alegada incidência do art. 145, IV do CTM (os titulares de direitos sobre prédios ou os contratantes de obras e serviços pelo imposto devido pelos construtores), verifica-se não haver demonstração de contratação de construtor, mas tão somente de engenheiro para elaboração de projetos e companhamento da obra.

Ainda quanto ao art. 145, o inciso IX utilizado para tentar justificar a substituição tributária, menciona que fica atribuída a responsabilidade aos que utilizam serviços de profissionais autônomos, pelo imposto incidente sobre as operações, quando não comprovadas, pelos prestadores, inscritos no Cadastro de Prestadores de Serviços do Município, o que também não restou demonstrado pelo ente Municipal.

Quanto ao art. 6º da LC 116, mencionada pela defesa, observa-se que o § 2º, II trata de pessoa jurídica, o que não é o caso.

Ademais, no auto de infração, juntado pelo Impetrante, nos dispositivos apontados como violados não constam qualquer um relacionado a substituição tributária, sendo especificado na espécie tributária tratar-se de ISS-PROPRIO.

Sobre esta matéria já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO.

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.

CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO.

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1.

A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2.

Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3.

Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços.

Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4.

Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção.

Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis.

Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5.

Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6.

Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade.

As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7.

Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1166039/RN, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 11/06/2010).

Grifos acrescidos.

O Tribunal de Justiça do Estado também corrobora com tal posicionamento, inclusive confirmando sentença deste Juízo: TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN.

CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA EM RISCO.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CARACTERIZADA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR.

IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO.

APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL, 0818639-86.2022.8.20.5124, Des.

Claudio Santos, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 16/08/2024, PUBLICADO em 20/08/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

COBRANÇA DE ISS.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM REGIME DE INCORPORAÇÃO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DA CONSTRUTORA NA SITUAÇÃO DE EXECUÇÃO DA OBRA POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA.

CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO.

ILEGALIDADE DA EXAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE.

REFORMA DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL.1.

Não é cabível a cobrança de ISS quando a obra foi realizada pela própria incorporadora, na qualidade de construtora, em terreno próprio, sem que estivesse enquadrada na situação de executora da obra por administração, empreitada ou subempreitada.2.

Precedentes do STJ (REsp 1263039⁄RN, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 13/09/2011 – grifos acrescidos e REsp 1.166.039⁄RN, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, j. 01/06/2010) e do TJRN (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, 0103075-88.2013.8.20.0124, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 11/11/2022; AC nº 0806930-98.2015.8.20.5124, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, ASSINADO em 19/12/2019; RN e AC nº 2015.003671-9, Rel.

Des.

Amílcar Maia, 3ª Câmara Cível, j. 29/11/2016; AC nº 2016.006222-9, Rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 08/11/2016; AC nº 2016.004482-9, Rel.

Des.

Ibanez Monteiro, 2ª Câmara Cível, j. 22/11/2016; AC nº 2017.005308-9, Rel.

Des.

Virgílio Macêdo Jr., 2ª Câmara Cível, j. 28/11/2017 e AC nº 2007.002308-5, Rel.

Des.

Expedito Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 27/01/2009).3.

Conhecimento e provimento da apelação cível. (APELAÇÃO CÍVEL, 0803058-05.2019.8.20.5102, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 12/05/2023, PUBLICADO em 16/05/2023) Grifos acrescidos.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTRUÇÃO DE CASA PELO CONTRIBUINTE.

ELEMENTOS DE PROVA APRESENTADOS ATÉ O PRESENTE MOMENTO QUE EVIDENCIAM, APARENTEMENTE, QUE A EXECUÇÃO DA CONSTRUÇÃO FOI REALIZADA POR TERCEIROS DIRETAMENTE CONTRATADOS PELO DONO DA OBRA.

DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR NO SENTIDO DE DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO GUERREADA PADECE DE NULIDADE INSANÁVEL.

INOCORRÊNCIA.

MUNICÍPIO RECORRENTE QUE ADMITE A INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO, O QUE SÓ REFORÇA A FUNDAMENTAÇÃO DE QUE OS FATOS NARRADOS PELO AGRAVANTE NECESSITAM DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA APURAÇÃO DA TESE AVENTADA.

CONTRADITÓRIO NECESSÁRIO.

AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS CAPAZES DE PROMOVER QUALQUER MUDANÇA NA DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0805790-60.2024.8.20.0000, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 19/07/2024, PUBLICADO em 19/07/2024).

Assim, resta assim configurada a ilegalidade da cobrança do ISSQN pelo Município de Parnamirim/RN, razão pela qual deve ser declarada a inexigibilidade do referido imposto na hipótese apreciada nestes autos, desconstituindo-se o crédito tributário relativo ao imposto em tela.

Diante do exposto, ratifico a Decisão (ID n.º 117652287) que deferiu a liminar e CONCEDO A SEGURANÇA, reconhecendo a inexistência da relação jurídico-tributária em análise e a consequente desconstituição do crédito tributário de ISSQN descrito, reconhecendo, ainda, a nulidade do lançamento fiscal.” Com isso, entendo que agiu com acerto o Julgador a quo, em suas razões de decidir, ao conceder a segurança na forma em que postulada.

Ante o exposto, nego provimento à Remessa Necessária, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 Natal/RN, 16 de Dezembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0804519-67.2024.8.20.5124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 16-12-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de dezembro de 2024.