TJRN - 0884883-75.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Embargos de Declaração nº 0884883-75.2022.8.20.5001 Embargante: EXTERRAN SERVIÇOS DE ÓLEO E GÁS LTDA Embargado: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Relator: Desembargador João Rebouças DESPACHO Determino a intimação da parte embargada, por meio de seu procurador, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer contrarrazões aos Embargos Declaratórios.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador João Rebouças Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0884883-75.2022.8.20.5001 Polo ativo EXTERRAN SERVICOS DE OLEO E GAS LTDA Advogado(s): CARLA DE LOURDES GONCALVES, SERGIO MELLO ALMADA DE CILLO Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 0884883-75.2022.8.20.5001.

Embte/embdo: Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda.

Advogado: Dr.

Sérgio Mello Almada de Cillo.

Embte/embdo: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Juiz Convocado Cícero Macedo.

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

ICMS.

CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL.

FUNDAMENTAÇÃO IMPERTINENTE EXCLUÍDA.

DIFAL.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão proferido em apelação cível interposta em mandado de segurança, no qual se discutia a incidência de ICMS sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Os embargantes alegaram erro material na aplicação da tese jurídica e pleitearam o saneamento do vício com modificação parcial do julgado.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão envolve discutir a presença de erro material no acórdão embargado, relativamente a recurso de apelação cível que tratava da incidência do ICMS sobre transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os embargos de declaração são cabíveis para correção de erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, o que se verifica no presente caso, diante da indevida inclusão de fundamentação relativa à exigência de diferencial de alíquota (DIFAL) inaplicável à hipótese dos autos. 4.

O acórdão embargado incorreu em erro ao aplicar indevidamente fundamento referente à Lei Complementar nº 190/2022 e ao DIFAL, que trata de operações destinadas a consumidor final, não abrangendo a situação discutida nos autos. 5.

A manutenção de fundamentação estranha ao objeto do mandado de segurança compromete a correção da decisão judicial, impondo sua exclusão para alinhamento da motivação ao pedido efetivamente formulado. 6.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS por não implicar em transferência de titularidade nem em ato de mercancia. 7.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre tais operações, com modulação de efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos judiciais ou administrativos pendentes até 29/04/2021, que não é o caso dos autos. 8.

Os embargos de declaração merecem acolhimento para excluir a fundamentação equivocada, acrescentando-se a análise sobre a tese firmada pelo STF no Tema 1262.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recursos conhecidos e providos. __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100 e 155, II; CPC/2015, art. 1.022; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I (in fine); e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Pleno, j. 19/04/2021; STF, ED na ADC 49, Pleno, j. 19/04/2023; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), Rel.

Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 15/08/2020; STF, RE 1420691 RG (Tema 1262), Rel.

Min.

Rosa Weber, Pleno, j. 21/08/2023; STJ, Súmula 166.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Primeira Turma da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento a ambos os recursos, emprestando-lhes efeitos infringentes, para dar provimento parcial à apelação cível, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda., bem como pelo Estado do Rio Grande do Norte, em face de Acórdão proferido que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial ao recurso de Apelação Cível.

O julgado se encontra assim ementado: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

A) TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NA ADC 49.

B) DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ENTENDIMENTO PREDOMINANTE PELA APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

C) RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

REGIME DE PRECATÓRIOS.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS.

TEMA 1262 DO STF.

D) SÚMULA 213 DO STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO ADEQUADO PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, localizados em estados distintos, sob o argumento de inexistência de fato gerador do tributo, bem como para afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sob a alegação de que a cobrança somente seria válida a partir de 1º de janeiro de 2023, em razão do princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

A controvérsia decorre da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: a) definir se a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte configura fato gerador de ICMS; b) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, de forma que a cobrança somente seria possível a partir de 1º de janeiro de 2023.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em estados distintos, não caracteriza circulação jurídica nem transferência de titularidade, conforme jurisprudência consolidada pelo STF (Tema 1099) e STJ (Súmula 166). 4.

O STF, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I (trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996, firmando que a cobrança de ICMS sobre tais transferências viola a Constituição Federal. 5.

Nos Embargos de Declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações judiciais e processos administrativos pendentes de conclusão até 29/04/2021.

A presente ação foi impetrada após a data de corte fixada na modulação. 6.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condiciona sua produção de efeitos ao respeito à anterioridade nonagesimal, sem mencionar a necessidade de anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. 7.

A compensação tributária não foi abrangida pelo Tema 1262, uma vez que se trata de instituto distinto da restituição. 8.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 213, estabelece que o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Conhecimento e provimento parcial do recurso.

Tese de julgamento 01: “Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da ADC 49 foram modulados para produzir eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, salvo ações judiciais e processos administrativos pendentes de conclusão até 29/04/2021”.

Tese de julgamento 02: “A exigência do ICMS-DIFAL, nos termos da Lei Complementar nº 190/2022, respeita o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no art. 150, III, "c", da CF/1988, mas não está sujeita à anterioridade anual, de acordo com o art. 150, III, "b", da CF/1988”.

Tese de julgamento 03: “A compensação tributária é juridicamente admissível e não está sujeita ao regime de precatórios, pois não foi abrangida pelo Tema 1262, uma vez que se trata de instituto distinto da restituição”.

Tese de julgamento 04: “O mandado de segurança constitui meio adequado para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração”. ------------------- Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

CF/1988, art. 100; CPC/2015, art. 1.040, II; LC nº 87/1996, art. 66; Súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2021.

STF, ED na ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2023.

STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), Rel.

Min.

Dias Toffoli, j. 15/08/2020.

STJ, Súmula 166; REsp nº 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 25/08/2010.STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; STF, ADI nº 7066/DF, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023.” a) Recurso interposto por Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda.

Em suas razões, alega a parte embargante que, embora o acórdão recorrido tenha dado provimento parcial ao recurso, determinando a não exigência do DIFAL antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 e até 90 dias após sua publicação, incorreu em erro material ao pressupor que a controvérsia tratava da não incidência do DIFAL nas operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Relata que “não discute a incidência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, mas, sim, a incidência do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”.

Adicionalmente, sustenta que o acórdão deixou de se manifestar sobre um ponto essencial da petição inicial: o pedido de aproveitamento do provimento jurisdicional por meio de escrituração fiscal e tomada de créditos do ICMS.

Essa omissão, segundo a embargante, compromete a completude da prestação jurisdicional.

Por fim, requer que sejam acolhidos os Embargos de Declaração, a fim de corrigir o erro material quanto à natureza da tese discutida (relativa ao DIFAL nas operações destinadas a consumidor final contribuinte, e não contribuinte do ICMS); suprir a omissão referente ao pedido de aproveitamento da decisão judicial via escrituração fiscal e tomada de créditos do imposto.

Não foram ofertadas contrarrazões. a) Recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Nas razões do recurso, o embargante sustenta a existência de erro material e omissão relevante no acórdão recorrido, que, embora tenha tratado da modulação dos efeitos da ADC nº 49, deixou de reconhecer o correto enquadramento jurídico da situação da parte impetrante como contribuinte do imposto.

Defende que o acórdão incorreu em erro material ao acolher a tese da impetrante de que o DIFAL somente seria exigível após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, sem observar que a referida empresa é contribuinte do ICMS, circunstância que distingue totalmente o presente caso da hipótese discutida no Tema 1093 do STF.

Destaca que a Lei Complementar nº 190/2022 regula tão somente operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto, não se aplicando às situações em que o destinatário da mercadoria, como no caso dos autos, é contribuinte.

Também aponta omissão ao deixar o acórdão de se manifestar expressamente sobre essa distinção (distinguishing), que é essencial para o correto julgamento do feito.

Por fim, requer que “os embargos de declaração sejam conhecidos e acolhidos, com a concessão de efeitos modificativos, para sanar a omissão e o erro material apontados, reconhecendo-se a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo contribuinte do imposto, anteriormente à edição da Lei Complementar nº 190/2022”.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso (Id 31734338). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os embargos.

Ao início da análise dos embargos de declaração, cumpre destacar que tanto o acórdão embargado, quanto o presente recurso, estão sob a vigência da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil).

Assim, os Embargos de Declaração submetem-se à existência de obscuridade, contradição, omissão e erro material.

Tal orientação se prende ao fato de que devem observar os lindes traçados no art. 1.022, do Código de Processo Civil.

Compulsando os autos, verifica-se que ambos os embargantes pretendem que seja sanado suposto erro material no julgamento, notadamente quanto à aplicação da tese jurídica posta.

De fato, reputo existir vício no que toca ao acórdão embargado.

Desta forma, faz-se necessária a reavaliação dos fatos postos sob análise, a fim de aplicar a melhor solução à demanda das partes.

Rememorando os fatos, o cerne da apelação cível diz respeito à ausência de fato gerador de cobrança do ICMS, diante do simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos da federação.

Por equívoco, o acórdão inseriu texto relativamente à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS em desfavor da impetrante/recorrente, decorrente da edição da Lei Complementar Federal n. 190, de 04/01/2022, quando estes dizem respeito tão somente a operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Portanto, todo o “item b” da fundamentação, intitulado “b) Matéria relativa à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS em desfavor da impetrante/recorrente, decorrente da edição da Lei Complementar Federal n. 190, de 04/01/2022, somente pode ocorrer a partir do ano de 2023”, deve ser excluído, por impertinência quanto ao pedido formulado nas razões do Mandado de Segurança.

Em complemento, cumpre ainda esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, estabeleceu a necessidade de submissão ao regime de precatórios quando houver necessidade de restituição de indébito, a saber: “Ementa Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. (STF - RE 1420691 RG, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023) Tal julgado culminou com a edição da tese estabelecida no Tema 1262, que dispõe: “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Assim, há duas opções para o contribuinte: a) restituição através do regime de precatórios; b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, pois se tratam de institutos distintos.

Nesse sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (TJRN – AC nº 0841604-49.2016.8.20.5001, Relator Desembargador Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, julgado em 22/06/2024 – destaquei). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo”. (TJSC - AC n. 0305460-66.2016.8.24.0008, Relator Desembargador Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, julgado em 27/06/2024 - destaquei). “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS”. (TJGO – RN nº 5284239-24.2016.8.09.0051, Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto, 5ª Câmara Cível, julgado em 17/06/2024 - destaquei) Assim, utilizando-se a fundamentação somente posta no “item a” do acórdão, em conjunto com os argumentos acima, a ementa do julgado deve ser lida conforme texto abaixo: “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

CIRCULAÇÃO INTERESTADUAL SEM TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELA ADC 49.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de afastar a incidência de ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

A sentença denegou a segurança.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: a) definir se incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos; b) estabelecer se é possível a restituição do indébito tributário via compensação ou exclusivamente mediante regime de precatórios.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O artigo 155, II, da CF/1988 exige, para a incidência do ICMS, a ocorrência de operação mercantil com circulação de mercadoria acompanhada de transferência de titularidade, o que não se verifica no deslocamento físico entre filiais do mesmo titular. 4.

A jurisprudência do STJ, consagrada na Súmula 166, reconhece que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa. 5.

O STF, no julgamento do Tema 1099 (ARE 1.255.885/MS), firmou tese no sentido de que não incide ICMS na transferência interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, por ausência de transferência de titularidade ou de ato de mercancia. 6.

No julgamento da ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, II, 12, I (in fine), e 13, §4º, da LC 87/1996, por reconhecer que a mera circulação física de bens sem alteração na titularidade não configura fato gerador do ICMS. 7.

Em sede de embargos de declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão para que produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a publicação da ata do julgamento do mérito (29/04/2021), o que não é o caso dos autos. 8.

O Tema 1262 do STF firmou a tese de que a restituição de indébito reconhecido judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios, conforme o art. 100 da CF. 9.

Contudo, essa tese não alcança a compensação tributária, que permanece possível nos termos da legislação infraconstitucional, por se tratar de instituto distinto da restituição.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 10.

Conhecimento e provimento parcial do recurso.

Teses de julgamento: a) “Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades federadas distintas, por ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia”. b) “A inconstitucionalidade dessa cobrança só produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, conforme modulação firmada pelo STF na ADC 49”. c) “A restituição de valores pagos indevidamente a esse título deve observar o regime de precatórios, nos termos do Tema 1262 do STF, permanecendo possível a compensação tributária, desde que respeitada a legislação estadual e a prescrição quinquenal”. ------------------- Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100 e 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I (in fine); e 13, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Pleno, j. 19/04/2021; STF, ED na ADC 49, Pleno, j. 19/04/2023; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), Rel.

Min.

Dias Toffoli, Pleno, j. 15/08/2020; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 25/08/2010; STF, RE 1420691 RG (Tema 1262), Rel.

Min.

Rosa Weber, j. 21/08/2023.

Face ao exposto, conheço e dou provimento aos recursos para, emprestando-lhes efeitos infringentes, dar provimento parcial ao recurso de apelação cível a fim de conceder parcialmente a segurança, reconhecendo como indevidas as cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, com efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, podendo ser restituídos através do regime de precatórios, nos termos do Tema 1262 do STF, ou compensados administrativamente, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, respeitada a prescrição quinquenal, a serem conhecidos em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Juiz Convocado Cícero Macedo Relator Natal/RN, 21 de Julho de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0884883-75.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 21-07-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 8 de julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Embargos de Declaração nº 0884883-75.2022.8.20.5001 Embargante: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Embargada: EXTERRAN SERVIÇOS DE ÓLEO E GÁS LTDA Relator: Desembargador João Rebouças DESPACHO Determino a intimação da parte embargada, por meio de seu procurador, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer contrarrazões aos Embargos Declaratórios.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador João Rebouças Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Embargos de Declaração nº 0884883-75.2022.8.20.5001 Embargante: EXTERRAN SERVIÇOS DE ÓLEO E GÁS LTDA Embargado: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Relator: Desembargador João Rebouças DESPACHO Determino a intimação da parte embargada, por meio de seu procurador, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer contrarrazões aos Embargos Declaratórios.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador João Rebouças Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0884883-75.2022.8.20.5001 Polo ativo EXTERRAN SERVICOS DE OLEO E GAS LTDA Advogado(s): CARLA DE LOURDES GONCALVES, SERGIO MELLO ALMADA DE CILLO Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Apelação Cível nº 0884883-75.2022.8.20.5001.

Apelante: Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda.

Advogado: Dr.

Sérgio Mello Almada de Cillo.

Apelado: Estado do Rio Grande do Norte.

Relator: Desembargador João Rebouças Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

A) TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NA ADC 49.

B) DIFAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

ENTENDIMENTO PREDOMINANTE PELA APLICAÇÃO EXCLUSIVA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

C) RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

REGIME DE PRECATÓRIOS.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS.

TEMA 1262 DO STF.

D) SÚMULA 213 DO STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO ADEQUADO PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, localizados em estados distintos, sob o argumento de inexistência de fato gerador do tributo, bem como para afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sob a alegação de que a cobrança somente seria válida a partir de 1º de janeiro de 2023, em razão do princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

A controvérsia decorre da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 5 de janeiro de 2022.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: a) definir se a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte configura fato gerador de ICMS; b) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual, de forma que a cobrança somente seria possível a partir de 1º de janeiro de 2023.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em estados distintos, não caracteriza circulação jurídica nem transferência de titularidade, conforme jurisprudência consolidada pelo STF (Tema 1099) e STJ (Súmula 166). 4.

O STF, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I (trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996, firmando que a cobrança de ICMS sobre tais transferências viola a Constituição Federal. 5.

Nos Embargos de Declaração na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas ações judiciais e processos administrativos pendentes de conclusão até 29/04/2021.

A presente ação foi impetrada após a data de corte fixada na modulação. 6.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 condiciona sua produção de efeitos ao respeito à anterioridade nonagesimal, sem mencionar a necessidade de anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º. 7.

A compensação tributária não foi abrangida pelo Tema 1262, uma vez que se trata de instituto distinto da restituição. 8.

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 213, estabelece que o mandado de segurança é ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Conhecimento e provimento parcial do recurso. ____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º.

CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

CF/1988, art. 100; CPC/2015, art. 1.040, II; LC nº 87/1996, art. 66; Súmulas 213 do STJ e 269 e 271 do STF.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2021.

STF, ED na ADC 49, Rel.

Min.

Edson Fachin, Plenário, j. 19/04/2023.

STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1099), Rel.

Min.

Dias Toffoli, j. 15/08/2020.

STJ, Súmula 166; REsp nº 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 25/08/2010.STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1093), Rel.

Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; STF, ADI nº 7066/DF, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29/11/2023.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados, entre as partes em evidência, Acordam os Desembargadores da Primeira Turma da Segunda Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda. em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do Coordenador de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, denegou a segurança.

Nas suas razões, aduz a apelante que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos legais no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, sendo que o julgamento, também pelo STF, dos Embargos de Declaração na ADC 49, que estabeleceu a eficácia da matéria somente a partir do exercício financeiro de 2024, tão somente reafirmou o entendimento.

Sustenta que independente da modulação dos efeitos da ADC 49, fato é que o entendimento sumulado (Súmula 166/STJ) permanece vigente e deve ser imediatamente aplicado ao presente caso.

Defende ainda a recorrente que a ação também busca obter comando judicial que afaste a exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais por ela realizadas a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, até o dia 01 de janeiro de 2023 (exercício financeiro seguinte à publicação da Lei Complementar nº 190/2022).

Assevera que não está obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL no período informado pelo fato da Lei Complementar nº 190/2022 somente ter sido sancionada e publicada em 2022.

Assinala que o dispositivo do acórdão relativo ao Tema 1093 deixou clara a invalidade, e não apenas a ineficácia, das leis estaduais e do Distrito Federal a respeito do DIFAL, exemplo da Lei Estadual n. 9.991/2015, de forma que esta deve ser reputada inválida, e com ausência de aptidão para produzir efeitos após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja concedida a segurança pretendida: a) no sentido de reconhecer como indevidas as cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; b) que seja assegurado o seu direito líquido e certo de não ser exigido o DIFAL por todo o ano de 2022.

Ofertadas contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 29525922).

O feito não foi remetido ao Ministério Público por não se enquadrar nas hipóteses dos arts. 127 e 129 da Constituição Federal e arts. 176 a 178 do Código de Processo Civil. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne da presente questão diz respeito à ausência de fato gerador de cobrança do ICMS, diante do simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos da federação, bem como se a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS em desfavor da impetrante/recorrente, decorrente da edição da Lei Complementar Federal n. 190, de 04/01/2022, somente pode ocorrer a partir do ano de 2023.

Inicialmente, afirma-se que a afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal só se evidencia quando o julgado é carecedor de fundamentação mínima, o que não se verifica no caso concreto, haja vista a sentença proferida ter analisado de forma satisfatória a lide existente.

Nessa linha os seguintes julgados: "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AFASTADA. - Conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores, a decisão acompanhada de fundamentação, ainda que sucinta, não afronta o preceito do art. 93, inciso IX, da CR/88.

Nulidade da decisão por ausência de fundamentação rejeitada”. (TJMG - AI nº 1.0000.19.134882-0/001 - Relator Desembargador Sérgio André da Fonseca Xavier - 18ª Câmara Cível – j. em 18/02/2020). a) Matéria relativa ao fato gerador de cobrança do ICMS, diante do simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo que localizados em estados distintos da federação.

No mais, cumpre esclarecer que as matérias decididas pelo Excelso Pretório possuem aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, a saber: “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral.

Trânsito em julgado.

Ausência.

Precedente do Plenário.

Aplicação imediata.

Possibilidade.

Precedentes. 1.

A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2.

Agravo regimental não provido” (STF - ARE 781214 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016).

Ademais, inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.

No mais, a Constituição Federal, em seu art. 155, inciso II, definiu a regra matriz do ICMS sobre operações mercantis, senão vejamos: "Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" Portanto, segundo a norma constitucional, operação de circulação deve ser física e econômica, com transferência de titularidade.

A lição de Aliomar Baleeiro nos mostra acerca da impossibilidade de cobrança do ICMS quando há “simples deslocação da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse direta do contribuinte, seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou reparos” (Direto tributário brasileiro. 11ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, pág. 385).

Debruçando-se sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, ainda no ano de 1996, estabeleceu o enunciado da Súmula 166, que assim determina: “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Não obstante, após ser provocado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 1.255.885/MS, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 15/08/2020, estabeleceu a seguinte tese quanto ao Tema 1099: “EMENTA: Recurso extraordinário com agravo.

Direito Tributário.

Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Deslocamento de mercadorias.

Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas.

Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.

Circulação jurídica de mercadoria.

Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.

Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (STF - ARE 1255885 RG – Relator Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno – j. em 14/08/2020 – destaquei).

Saliente-se que esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Egrégia Corte: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166 DO STJ.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DESPROVIDA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide ICMS na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não constituir fato gerador do imposto.2.

Orientação firmada no julgamento do 1.125.133/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).3.

Precedente do STJ (REsp nº 1.125.133/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, S1 – Primeira Seção, j. 25/08/2010)4.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.” (TJRN – RN nº 0880919-16.2018.8.20.5001 – Relator Desembargador Virgílio Macedo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 07/05/2021). “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO E PARA FINS DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS PERTENCENTES AO MESMO TITULAR/CONTRIBUINTE.

MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DE MERCADORIAS E PRODUTOS.

NÃO-CONSTITUIÇÃO DE FATO GERADOR DO ICMS.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

IRRELEVÂNCIA DA LOCALIZAÇÃO FÍSICA DOS ESTABELECIMENTOS.

PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

PRETENSÃO INICIAL VEROSSÍMIL NESTE SENTIDO.

NECESSIDADE DE JULGAMENTO DE TOTAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS.

INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOMENTE QUANDO HOUVER MUDANÇA NA TITULARIDADE SOBRE A COISA.

APELO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN – AC nº 0840134-80.2016.8.20.5001 – Relator Desembargador Expedito Ferreira - 1ª Câmara Cível - j. em 06/05/2021).

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, confirmou o entendimento até então pacificado, senão vejamos: “EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

ICMS.

DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.

PRECEDENTES DA CORTE.

NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS.

AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.

Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária.

Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual.

Precedentes. 3.

A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.

Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.” (STF - ADC 49 – Relator Ministro Edson Fachin - Tribunal Pleno - julgado em 19/04/2021 – destaquei).

Posteriormente, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, julgados em 19/04/2023, estabeleceu que: “O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (destaquei).

Ao entender desta forma, o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento de forma a entender pela impossibilidade de cobrança somente após o exercício financeiro de 2024.

Cabe ressaltar que não há nenhuma diferenciação, na decisão mencionada, acerca da natureza jurídica da empresa, seja ela contribuinte ou não do ICMS, devendo ser aplicada indistintamente.

Com efeito, trata-se de modulação dos efeitos da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, o que pode ser considerado neste momento, haja vista consistir em decisão tomada em controle concentrado de constitucionalidade, de aplicação imediata.

Nesse sentido, vejamos alguns julgados dos tribunais pátrios: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

AQUISIÇÕES DE BENS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO E ATIVO FIXO.

NÃO PROCEDE A INCONFORMIDADE REFERENTE À NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA PARTE IMPETRANTE, MESMO QUE SITUADOS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO.

QUANDO DO JULGAMENTO DA ADC 49, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS NAS TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR, AINDA QUE SITUADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS.

POSTERIORMENTE, EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, FORAM MODULADOS OS EFEITOS DA DECISÃO, DE MODO A MANTER HÍGIDA A COBRANÇA DO TRIBUTO ATÉ DEZEMBRO DE 2023, RESSALVADAS, TÃO SOMENTE, AS AÇÕES EM CURSO DISTRIBUÍDAS ATÉ 29/04/2021.

RECURSO DESPROVIDO”. (TJRS – AC nº 50627152820238210001 – Relatora Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro - 21ª Câmara Cível - j. em 21/11/2023). “APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Inexistência de relação jurídico-tributária ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular que não configura circulação de bens, não sendo fato gerador de ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do STJ e Tema nº 1.099 de repercussão geral do STF – A declaração da inconstitucionalidade da regra dos artigos 11, § 3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º, todos da Lei Complementar Federal n. 87/96 (ADC 49), teve modulados os seus efeitos, de modo que incide o ICMS sobre a transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ocorrida antes de 2024, ressalvados os processos em curso ou pendentes de conclusão na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49 – Incidência do ICMS sobre as referidas operações, ocorridas até o fim do exercício de 2023, observados os termos da modulação – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (TJSP - AC nº 1074288-68.2022.8.26.0053 - Relatora Desembargadora Mônica Serrano - 7ª Câmara de Direito Público – j. em 11/12/2023). “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA POSTERIOR -LEGALIDADE DA COBRANÇA - DENEGAÇÃO DA ORDEM NO JUÍZO A QUO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO PARA DENEGAR A ORDEM, PORÉM SOB OUTRO FUNDAMENTO. 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário. 2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança. 3 – Constatado que a ação mandamental foi proposta após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco. 4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido”. (TJMT – AC nº 1031941-10.2021.8.11.0041 – Relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro - 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo - j. em 13/11/2023). “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULARIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM.

RECURSO DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

TEMÁTICA DEFINIDA RECENTEMENTE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO BOJO DA ADC N. 49.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 11, §3º, INCISO II, 12, INCISO I E 13, §4º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO DECISUM.

EFICÁCIA A PARTIR DO EFEITO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO (29/04/2021).

WRIT IMPETRADO TÃO SOMENTE EM 26/05/2021.

LIDE NÃO ABARCADA PELA RESSALVA DA SUPREMA CORTE.

EXIGÊNCIA DO TRIBUTO QUE SE AFIGURA VÁLIDA ATÉ O DIA 31 DE DEZEMBRO DE 2023.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA IMPOSITIVA.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

APELO EXITOSO.

SENTENÇA REFORMADA. "1. É da jurisprudência que "o ICMS não vale pela simples circulação de mercadorias.

Como imposto, cuida-se de ato que exteriorize riqueza.

Exige-se a vinculação a um negócio jurídico oneroso e que leve à modificação da propriedade.

O simples envio do produto para outra filial, ainda que sediada em distinto Estado, não representa hipótese de incidência" (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 5021894-34.2020.8.24.0023, rel.

Des.

Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 09-11-2021).2.

O Tema n. 1.099 da Corte Constitucional é taxativo no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos, visto não haver transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.3.

Subsequentemente, o plenário da Suprema Corte, no julgamento dos aclaratórios opostos na ADC 49, exarou contemporânea modulação de efeitos da decisão, "a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito" (STF, ED em ADC 49, rel.

Min.

Edson Fachin, j. 19-4-2023).4.

Adotando o parâmetro temporal balizado pelo STF, a presente ação não está abarcada pela ressalva da modulação de efeitos.5.

Conflui nesse sentido: Remessa Necessária n. 5026251-86.2022.8.24.0023, Desembargador Sandro José Neis, publicação em 9-6-2023. [...]" (TJSC, Remessa Necessária Cível n. 5005319-47.2022.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j. 27-07-2023).

RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS”. (TJSC – AC nº 5012944-69.2021.8.24.0033 – Relator Desembargador André Luiz Dacol - 4ª Câmara de Direito Público – j. em 21/09/2023). “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERATIVAS DISTINTAS - TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE - CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA - TEMA 1099/STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87/1996; bem como concluiu que não configura fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular ainda que localizados em unidades federativas diferentes.

Contudo, ao julgar os Embargos de Declaração opostos pelo Governador do Estado do Rio Grande do Norte, o Plenário do Tribunal Superior modulou os efeitos da decisão proferida na ADC 49 para que somente produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações e os processos administrativos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29.04.2021, o que não é o caso dos autos”. (TJMG - RN nº 1.0000.23.151092-6/001 – Relator Desembargador Edilson Olímpio Fernandes - 6ª Câmara Cível – j. em 12/09/2023).

Cabe ainda ressaltar que o presente mandamus não se encontra enquadrado na ressalva do julgamento do STF, vez que impetrado posteriormente ao julgamento da ADC 49.

Também vem decidindo reiteradamente, neste mesmo sentido, esta Egrégia Corte: “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

WRIT NO SENTIDO DE DECLARAR A INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A IMPETRANTE/APELADA A RECOLHER ICMS EM FAVOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA INTERNA E INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DE SUA TITULARIDADE.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRONUNCIADA PELO STF NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC N.º 49.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO. (TJRN – AC nº 0838168-72.2022.8.20.5001 - Relatora Juíza Convocada Martha Danyelle - 3ª Câmara Cível - j. em 09/08/2024). “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E DE ERRO MATERIAL.

CONTROVÉRSIA DOS AUTOS RELACIONADA À LEGITIMIDADE DA INCIDÊNCIA DE ICMS NO CASO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DIVERSOS DA FEDERAÇÃO.

ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ENTE PÚBLICO ORA EMBARGANTE, CONFIRMANDO OS TERMOS DA SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA.

JULGAMENTO, PELO STF, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49/RN.

MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DO JULGADO PROFERIDO NA MENCIONADA AÇÃO DECLARATÓRIA PARA O FUTURO, A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO.

HIPÓTESE DOS PRESENTES AUTOS QUE NÃO SE ENQUADRA NA RESSALVA DE APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO.

PRECEDENTES DO TJRN.

CONHECIMENTO E ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS, COM EFEITOS INFRINGENTES, A FIM DE DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO APELO INTERPOSTO PELO CITADO ENTE PÚBLICO, DENEGANDO A SEGURANÇA POSTULADA, FICANDO O PRESENTE CASO SUBMETIDO AO ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49/RN”. (TJRN – AC nº 0850306-08.2021.8.20.5001 - Relator Desembargador Vivaldo Pinheiro - 3ª Câmara Cível - j. em 28/03/2024). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DE ICMS QUANDO DA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO.

MATÉRIA JÁ ESTABELECIDA NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA 166).

ENTENDIMENTO CONFIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

ARE 1.255.885/MS, RELATOR MINISTRO DIAS TOFFOLI, JULGADO EM 15/08/2020 (TEMA 1099).

JULGAMENTO POSTERIOR, TAMBÉM PELO STF, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADC 49, QUE MODULOU OS EFEITOS DA MATÉRIA PARA QUE ESTA TENHA EFICÁCIA APENAS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO VOLUNTÁRIO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

PRECEDENTES.- Tratando-se o regulamento do ICMS de norma de caráter vinculativo para a entidade tributante e para os contribuintes, sendo dotado de exigibilidade, aplicabilidade automática e presunção de constitucionalidade, posterior conduta administrativa lastreada nos preceitos normativos e que eventualmente venha a ferir direito líquido e certo de outrem, pode e deve ser impugnada mediante a via estreita do Mandado de Segurança.- Não obstante no deslinde do ARE 1.255.885/MS, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 15/08/2020, processo submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal tenha confirmado o entendimento já estabelecido pela Súmula 166 do STJ, estabelecendo a tese de que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (Tema 1099), posteriormente, no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, modulou os efeitos da matéria para que esta somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024.- Assim, no presente caso, a recurso deve ser provido parcialmente a fim de que a segurança seja concedida de acordo com o disposto na ADC 49, ou seja, para que o afastamento das cobranças a título de ICMS sobre os produtos que transitem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte se dê apenas a partir do exercício financeiro de 2024”. (TJRN – AC nº 0846337-82.2021.8.20.5001 - De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível - j. em 08/02/2024). b) Matéria relativa à exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS em desfavor da impetrante/recorrente, decorrente da edição da Lei Complementar Federal n. 190, de 04/01/2022, somente pode ocorrer a partir do ano de 2023.

Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.

Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, realizado em 24.02.2021, processo submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), estabeleceu a tese vinculante segundo a qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, determinando que os efeitos estariam restritos ao período “a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)”.

Eis a ementa da referida decisão vinculante: “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1.287.019/DF - Relator Ministro Marco Aurélio - Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno - j. em 24/02/2021).

Ao julgar o RE 1.287.019/DF (Tema 1093), Relator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, e em conjunto a ADI 5469/DF, em 24.02.2021, portanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é necessária a edição de lei complementar, disciplinando a Emenda Constitucional n. 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto.

No julgamento, como visto no item 6 da ementa, o STF modulou os efeitos da decisão, ficando ressalvadas “as ações judiciais em curso”.

O Supremo Tribunal Federal exigiu, pois, a edição de Lei Complementar disciplinando a Emenda Constitucional n. 87, de 16 de abril de 2015.

No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte foi editada a Lei Ordinária Estadual n. 9.991 de 29/10/2015, mas que por não ser lei complementar não atendeu à exigência determinada pelo STF no julgado acima.

Como consequência da decisão do STF, editou-se, no âmbito federal, a Lei Complementar reclamada pela Suprema Corte.

Trata-se da Lei Complementar n. 190, de 04 de janeiro de 2022, em vigor desde 05 de janeiro de 2022.

Após a edição desse diploma, pairou e paira grande celeuma em torno do momento de aplicação e exigibilidade do tributo.

A questão reside em saber se o ICMS já pode ser exigido, imediatamente, desde a data da publicação dessa lei (05 de janeiro de 2022), se a exigência deverá ocorrer 90 (noventa) dias depois (em respeito ao princípio da noventena) ou se a exigibilidade deve ocorrer somente em 1º de janeiro de 2023 (em respeito ao princípio da anterioridade).

Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o tema é oscilante e conta com posições divergentes.

Portanto, existem decisões que entendem que, pelo fato da Lei Complementar n. 190 (lei geral sobre o tema) ser de 04 de janeiro de 2022, em respeito ao princípio da anterioridade prevista na Constituição Federal de 1988, a exigibilidade do tributo somente pode ocorrer em 1º de janeiro de 2023, sendo essa a posição majoritária na doutrina e externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070.

Há, porém, decisões que entendem que não se deve aplicar a anterioridade anual (com exigência do tributo somente em 1º de janeiro de 2023), nem a anterioridade nonagesimal.

E constam outras decisões, no que seria uma terceira corrente, que entendem que se deve observar tão somente à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF/1988), exigindo-se o tributo 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

Nessa diretriz: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM RESSALVA PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA PELA IMPETRANTE ANTERIORMENTE À DATA DE CONCLUSÃO DO JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NA SOBREDITA ADI.

LEGITIMIDADE DO PLEITO MANDAMENTAL NO TOCANTE AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

ACOLHIMENTO PARCIAL DOS ACLARATÓRIOS, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO, COM O PROVIMENTO PARCIAL DO APELO E CONCESSÃO, EM PARTE, DA SEGURANÇA POSTULADA.

AUSÊNCIA, CONTUDO, DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS, NOS TERMOS DA SÚMULA 271 DO STF.” (TJRN – AC nº 0844449-83.2018.8.20.5001 - Relator Juiz Convocado Diego Cabral - 3ª Câmara Cível – j. em 24/01/2023) “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES.

ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA.

INEXISTÊNCIA.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR CONSOANTE DECISÃO DA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 1.287.019 – TEMA 1093).

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

RESSALVA EXPRESSA CONTIDA NO VOTO CONDUTOR DO JULGADO REFERIDO.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUI OU MAJOROU TRIBUTO.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 150, III, “b”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

DECISÃO RECORRIDA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJRN - AI nº 0802276-70.2022.8.20.0000 - Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho - 3ª Câmara Cível - j. em 25/08/2022).

No AI 0802276-70.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, assinado em 25/08/2022, é dito que: “(...) não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade anual, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Lado outro, ressalto que o artigo 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022 estabelece: “Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ´c´ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.” Assim, por detectar que a terceira corrente é o entendimento mais correto, deve-se aderir a tal posicionamento, o que foi feito, inclusive, em julgados anteriores de minha relatoria, a saber: “EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO E DA REMESSA NECESSÁRIA.

PRECEDENTES.- Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS conta com posições divergentes. - Há decisões que entendem que se deve exigir o tributo somente em 1º de janeiro de 2023, aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sendo essa a posição majoritária na doutrina, externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070 (posição 01).- Constam acórdãos que compreendem que não se aplicam os princípios da anterioridade ânua ou nonagesimal, autorizando a cobrança imediata do tributo a partir da publicação da LC 190/2022 (posição 02).- E, por fim, existem decisões que compreendem que se deve seguir somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/1988 e no art. 3º da LC n. 190/2022, mas não a “anterioridade anual” prevista no art. 150, III, “b”, da CF/1988, autorizando a exigência do tributo em 90 (noventa) dias após a publicação da LC n. 190/2022 (posição 03).- Logo, no caso, acolhe-se a posição intermediária e entendimento majoritário adotado no âmbito da Terceira Câmara Cível, segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022. (TJRN – AC nº 0805651-14.2022.8.20.5001 - De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível – j. em 31/05/2023). “EMENTA: TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTA COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DOS DEMAIS INTEGRANTES DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TJRN SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS conta com posições divergentes. - Há decisões que entendem que se deve exigir o tributo somente em 1º de janeiro de 2023, aplicando os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (AI 0802943-56.2022.8.20.0000, Relator Juiz Convocado Ricardo Tinoco, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022 e AI 0803406-95.2022.8.20.0000, Relatora Juíza Convocada Ana Claudia Lemos, Terceira Câmara Cível, unânime, assinado em 03/08/2022), sendo essa a posição majoritária na doutrina, externada pela Procuradoria-Geral da República e pela Advocacia Geral da União nas ADIs 7066 e 7070 e por mim seguida em decisões monocráticas (posição 01). - Existem acórdãos que compreendem que não se aplicam os princípios da anterioridade ânua ou nonagesimal – AI 0803914-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, assinado em 26/08/2022 e AI 0804302-41.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, Assinado em 19/08/2022 (posição 02). - E, por fim, existem decisões que compreendem que se deve seguir somente a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da CF/1988 e no art. 3º da LC n. 190/2022, mas não a “anterioridade anual” prevista no art. 150, III, “b”, da CF/1988 – nessa linha de pensar: AI 0802147-65.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Cláudio Santos, Primeira Câmara Cível, assinado em 17/08/2022; AI 0802276-70.2022.8.20.0000, Relator Desembargador Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, assinado em 25/08/2022; AI 0808505-46.2022.8.20.0000, decisão liminar do Desembargador Amilcar Maia em 05/08/2022 (posição 03). - É dever do Magistrado, ao perceber que sua posição não espelha o entendimento do órgão fracionário que compõe, curvar-se à decisão da maioria, em prestígio ao princípio da colegialidade.

Assim, por detectar que a terceira corrente é o entendimento majoritário adotado no âmbito da Terceira Câmara Cível, adiro a tal posicionamento.” (TJRN – AI nº 0804936-37.2022.8.20.0000 – De Minha Relatoria - 3ª Câmara Cível – j. em 31/01/2023).

Também cumpre salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 7066/DF, confirmou tal entendimento, senão vejamos: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes” (STF - ADI 7066 – Relator Ministro Alexandre de Moraes - Tribunal Pleno - j. em 29/11/2023).

Cumpre ainda esclarecer que a referida matéria possui aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, conforme já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, a saber: “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Recurso contra decisão em que se aplicou o entendimento firmado no julgamento de mérito do RE nº 635.688/RS, submetido à sistemática da repercussão geral.

Trânsito em julgado.

Ausência.

Precedente do Plenário.

Aplicação imediata.

Possibilidade.

Precedentes. 1.

A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2.

Agravo regimental não provido” (STF - ARE 781214 AgR - Relator Ministro Dias Toffoli - 2ª Turma - j. em 15/03/2016).

Logo, no caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º.

Cumpre ainda esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, estabeleceu a necessidade de submissão ao regime de precatórios quando houver necessidade de restituição de indébito, a saber: “Ementa Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. (STF - RE 1420691 RG - Relatora Ministra Rosa Weber - Tribunal Pleno - j. em 21/08/2023).

Tal julgado culminou com a edição da tese estabelecida no Tema 1262, que dispõe: “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Assim, há duas opções para o contribuinte: (a) restituição através do regime de precatórios; (b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, pois se tratam de institutos distintos.

Nesse sentido: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO IPI DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS NAS OPERAÇÕES NÃO DESTINADAS AOS CONSUMIDORES FINAIS.

INTELIGÊNCIA DO ART. 155, §2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO.

JURISPRUDÊNCIA DESTA E DE OUTRAS CORTES.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO AFASTADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 1262.

MANUTENÇÃO DO VEREDITO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (TJRN – AC nº 0841604-49.2016.8.20.5001 - Relator Desembargador Cornélio Alves - 1ª Câmara Cível - j. em 22/06/2024 – destaquei). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS.

ALÍQUOTA.

ENERGIA ELÉTRICA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TEMA N. 1262 DO STF.

DEMANDA QUE TRATA DO INSTITUTO DA COMPENSAÇÃO.

TESE FIRMADA RELATIVA À RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO FISCAL.

HIPÓTESE DISTINTA.

SÚMULA 213 DO STJ.

POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO.

PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES.

TESES ENFRENTADAS.

CORRETA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.

VÍCIOS INEXISTENTES.

REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.

PRESSUPOSTOS DO ART. 1.022 DO CPC.

INOBSERVÂNCIA.

VIA RECURSAL IMPRÓPRIA.

ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS. 1.

Os aclaratórios somente são cabíveis quando constatados alguns dos vícios enumerados no art. 1.022 do Código de Processo Civil (obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material). 2.

Ausente qualquer das hipóteses autorizativas, o mero descontentamento com o desfecho do julgamento torna inadmissível o reclamo”. (TJSC - AC nº 0305460-66.2016.8.24.0008 - Relator Desembargador Diogo Pítsica - 4ª Câmara de Direito Público - j. em 27/06/2024 - destaquei). “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ARTIGO 1040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

ADEQUAÇÃO DO JULGADO À TESE FIXADA NO TEMA 1.262 DO STF.

RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO.

INSTITUTOS JURÍDICOS DIFERENTES.

VÍCIO SANADO.1.

Certo é que os aclaratórios visam expungir da decisão atacada eventual obscuridade, contradição ou omissão, finalidade essa não demonstrada nem mesmo para fins de prequestionamento.2.

Restituição tributária implica reaver o que fora pago ao FISCO, enquanto que compensação permite que os contribuintes façam uso de créditos tributários para abater débitos futuros.

Dessa forma, tem-se que o Tema 1.262 do STF não abrangeu a hipótese de compensação tributária, mas apenas restituição, sendo que esta sim deve observar o procedimento de precatórios.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS”. (TJGO – RN nº 5284239-24.2016.8.09.0051 - Relator Desembargador Algomiro Carvalho Neto - 5ª Câmara Cível - j. em 17/06/2024).

No mais, vale salientar que, nos termos da Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, podendo ser utilizado para compensar valores recolhidos nos cinco antes anteriores à impetração.

Também nesse sentido: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA.

SENTENÇA EM CONSONÂNCIA À TESE JURÍDICA ORIUNDA DO TEMA 176, JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS CINCO ANOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO PRESENTE MANDAMUS, PODENDO O INDÉBITO SER COMPENSADO OU RESTITUÍDO PELA VIA ADMINISTRATIVA.

INTELECÇÃO DA SÚMULA 213 DO STJ.

AUSÊNCIA DE AFRONTA ÀS SÚMULA 269 E 271, AMBAS DO STF.

PRECEDENTES DO STJ.

OBSERVÂNCIA AOS TERMOS DO TEMA 1262 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA PARTE AUTORA QUANTO AOS PLEITOS DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO E DE QUE A AUTORIDADE IMPETRADA SE ABSTENHA DE PROMOVER A COBRANÇA DO ICMS, PORQUANTO JÁ DETERMINADO PELO JUÍZO SENTENCIANTE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DE AMBAS AS APELAÇÕES CÍVEIS”. (TJRN – AC nº 0832345-54.2021.8.20.5001 - Relator Juiz Convocado Eduardo Pinheiro - 3ª Câmara Cível - j. em 16/05/2024 - destaquei). “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ABSTENÇÃO QUANTO À COBRANÇA DE ICMS INCIDENTE SOBRE A PARCELA DE ENERGIA ELÉTRICA QUE NÃO SEJA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

REPETIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO À DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO, DESDE QUE NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

TEOR MERAMENTE DECLARATÓRIO.

SUBMISSÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS SUJEITOS À VERIFICAÇÃO POSTERIOR PELO FISCO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO.1.

Nos termos da Súmula 213 do STJ, "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária".2.

O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos anteriores à impetração do presente mandamus, ainda não atingidos pela prescrição, não importa na produção do efeito patrimonial pretérito vedado pela Súmula 271 do STF.3.

A concessão da segurança aqui pretendida não constitui, mas apenas declara um direito pré-existente, resultante do reconhecimento, pela Suprema Corte (Tema 176 de repercussão geral), da inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada efetivamente.4.

Desde que respeitada a prescrição quinquenal, não há razão para que os tributos cobrados indevidamente antes da impetração do mandado de segurança não sejam objeto de concessão nestes autos, cujo teor é meramente declaratório, de maneira que deverá ser calculado posteriormente o indébito no âmbito administrativo.5.

Precedentes do STJ (EREsp: 1770495 RS 2018/0258035-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 10/11/2021, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 17/12/2021 e AgInt no AREsp 1.032.984/PE, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017).6.

Conhecimento e desprovimento da remessa necessária e do apelo”. (TJRN – AC nº 0803841-04.2022.8.20.5001 - Relator Desembargador Virgílio Macêdo Júnior - 2ª Câmara Cível - j. em 11/10/2023).

Face ao exposto, conheço e dou provimento parcial ao recurso para determinar que o DIFAL não seja exigido antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº. 190/2022 e até 90 (noventa) dias após a sua publicação, de acordo com o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, CF), podendo ser restituídos através do regime de precatórios, nos termos do Tema 1262 do STF, ou compensados administrativamente, na forma prevista pela legislação estadual aplicável, respeitada a prescrição quinquenal, a serem conhecidos em liquidação de sentença, após o trânsito em julgado. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 22 de Abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0884883-75.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 22-04-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 8 de abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Apelação Cível nº 0884883-75.2022.8.20.5001.

Apelante: Exterran Serviços de Óleo e Gás Ltda.

Advogado: Dr.

Sérgio Mello Almada de Cillo.

Apelado: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador João Rebouças DESPACHO Determino a intimação do Estado do Rio Grande do Norte para tomar ciência da apelação cível interposta pela parte adversa e, querendo, oferecer contrarrazões no prazo legal, na forma do art. 1.010, §1º, do CPC.

Após, retornem os autos conclusos.

Cumpra-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador João Rebouças Relator