TJRN - 0840365-34.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0840365-34.2021.8.20.5001 Polo ativo AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A.

Advogado(s): ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO Polo passivo JOANA DARC ANDRADE DE SOUZA SILVA e outros Advogado(s): LETYCIA LAYANNE MOURA DE OLIVEIRA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA.

USUÁRIO DIAGNOSTICADO COM MEDULABLASTOMA.

NECESSIDADE DO TRATAMENTO.

ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUADRAMENTO NOS CRITÉRIOS.

REQUISIÇÃO MÉDICA.

TRATAMENTO DE EFICÁCIA COMPROVADA E ADEQUADO AO CASO CONCRETO.

IMPRESCINDIBILIDADE.

ABUSIVIDADE CARACTERIZADA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, por unanimidade, em conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível movida pela Amil Assistência Médica Internacional S.A., contra N.

M.

A.

D.S. representado por sua genitora, em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN, que julgou procedente pretensão formulada pela autora, condenando a apelante a autorizar e custear o tratamento medicamentoso consubstanciado em aplicação de toxina botulínica, bem como a pagar uma indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais o plano de saúde, aduziu que: a) operadora está adstrita a cobertura dos procedimentos legalmente exigidos e/ou contratualmente previstos, dentre os quais não se encontra o custeio do procedimento com toxina botulínico, para o quadro clínico de “meduloblastoma, evoluindo com tehoponeo espático anemética no hemídio d”, b) o rol é taxativo e c) estão ausentes os indícios necessários para a concessão de danos morais; Requerendo por fim, o provimento do recurso e a inversão do ônus da sucumbência.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público, por meio do seu 17º Procurador de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id. 17474059). É o que importa relatar.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

A controvérsia cinge-se a aferir se a AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL deveria, ou não, autorizar fornecimento do medicamento toxina botulínica para o quadro clínico de “meduloblastoma, evoluindo com tehoponeo espático anemética no hemídio d”, conforme prescrito pelo médico assistente e se o não fornecimento seria passível de indenização por danos morais. É importante ressaltar que, no caso em comento, são aplicáveis os dispositivos provenientes do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a relação jurídico-material estabelecida entre os litigantes é dotada de caráter consumerista, pois o plano de saúde figura como fornecedor de serviços, ao passo que a apelada, como destinatária final dos mesmos.

Vejamos: Artigo 3º.

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (...) § 2º.

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A doutrinadora Cláudia Lima Marques1, em seu posicionamento sobre os contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, dentre eles, os contratos de seguro e de planos saúde, demonstra a devida aplicação do referido Código em tais contratos: Resumindo, em todos estes contratos de seguro, de plano de saúde, planos funerários e de previdência privada podemos identificar o fornecedor exigido pelo art. 3º do CDC, e o consumidor.

Note-se que o destinatário do prêmio ou do plano pode ser o contratante com a empresa seguradora, organizador ou operadora (estipulante) ou terceira pessoa, que participará como beneficiária do seguro ou do plano.

Nos dois casos, há um destinatário final do serviço prestado pela empresa seguradora, organizador ou operadora.

Como vimos, mesmo no caso do seguro-saúde, em que o serviço é prestado por especialistas contratados pela empresa (auxiliar na execução do serviço ou preposto), há a presença do ‘consumidor’ ou alguém a ele equiparado, como dispõe o art. 2º e seu parágrafo único.

Portanto, não restam dúvidas de que os contratos de seguro e de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, motivo pelo qual suas cláusulas precisam estar de acordo com tal diploma legal, devendo ser respeitadas as formas de interpretação e elaboração contratuais, especialmente a respeito do conhecimento ao consumidor do conteúdo do contrato, a fim de coibir desequilíbrios entre as partes, principalmente em razão da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor em relação ao fornecedor.

Ademais, faz-se imperioso ressaltar que a Constituição Federal de 1988 elevou o direito à saúde à condição de direito fundamental do homem, reservando uma seção exclusiva para a matéria.

Embora o artigo 197 da Constituição Federal2 tenha delegado a execução dos serviços de saúde às pessoas jurídicas de direito privado, o mesmo dispositivo assegura que somente ao Poder Público caberá dispor sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, objetivando amparar a parte mais fraca da relação, no intuito de não permitir abuso aos direitos dos consumidores, usuários do sistema privado de saúde.

No caso em tela, os documentos médicos que instruem os autos comprovam que a parte apelada é portadora de “meduloblastoma, evoluindo com tehoponeo espático anemética no hemídio D.” e necessita realizar aplicação de toxina botulínico conforme indicação médica para o tratamento satisfatório da sua patologia, no entanto, teve negado o fornecimento do medicamento, na forma subscrita pelo médico, sob alegação de o beneficiário não se enquadra nos critérios.

Ora, se o contrato firmado entre as partes é de adesão, cujas cláusulas são interpretadas de modo favorável ao consumidor e consideradas abusivas aquelas que limitam o seu direito, principalmente quando a doença que acomete a parte apelada, meduloblastoma, é um tumor infantil da fossa posterior maligno (segundo câncer mais comum de todos os cânceres pediátricos do sistema nervoso central), sendo uma doença abrangida no Rol da ANS.

Assim, a limitação imposta atinge a lealdade contratual e fere a dignidade da paciente, pois a impede de obter a correta prescrição da terapêutica para o tratamento da doença da qual padece, pois cabe ao médico, que possui conhecimento científico das doenças, definir quais procedimentos são necessários para o diagnóstico e a prescrição do tratamento a ser indicada.

Tratando de situação semelhante, vejamos ementa de aresto do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e São Paulo, verbis: “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OPERADORA DE SAÚDE - PACIENTE COM MIGRANÊA CRÔNICA - INDICAÇÃO DO TRATAMENTO COM TOXINA BOTULÍNICA - NEGATIVA INDEVIDA - COBERTURA OBRIGATÓRIA - DANO MORAL.

O plano de saúde não pode se recusar a custear tratamento indicado pelo médico, pois cabe a este definir qual é a melhor terapia para o paciente.

O fato de o tratamento prescrito não preencherem os requisitos previstos pelas Diretrizes de Utilização (DUT), não obsta sua cobertura.

O fornecimento do medicamento Toxina Botulínica se mostra indispensável para promover a cura da doença ou, ao menos, garantir o a melhora na qualidade de vida da paciente, mormente pelo fato de ter sido necessária a suspensão do tratamento com outros fármacos.

Considerando-se ilicitude da recusa da operadora do plano de saúde em arcar com os custos dos materiais necessários à realização do procedimento médico essencial à saúde da parte autora, bem como a dor e aflição suportadas por ela, cabível a indenização por danos morais, em observância aos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito social à saúde.

Não existe parâmetro objetivo para se aferir e quantificar o abalo psíquico sofrido pela vítima de danos na sua esfera moral, sendo que o valor da indenização deve atender às circunstâncias do caso concreto, não podendo ser irrisório a ponto de nada representar ao agente que sofre a agressão, assim como não pode ser elevado a ponto de propiciar enriquecimento sem causa. (TJ-MG - AC: 10000204621536002 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 06/05/2021, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2021) JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – Existência de prova suficiente para a formação da convicção do juiz – Não caracterização de cerceamento de defesa, ainda que haja pedido expresso de dilação probatória – Preliminar rejeitada – Recurso improvido.

CONTRATO – Prestação de serviços – Plano de saúde – Negativa de cobertura para aplicação de toxina botulínica, para terapia de enxaqueca crônica, por não constar em DUT – Abusividade – Súmula nº 102 deste Tribunal – Inclusão, na apólice, de terapia para a moléstia, devendo toda e qualquer medida tendente a minimizar ou eliminar a doença ser coberta – Inteligência do art. 35-F da Lei nº 9.656/98 – Rol da ANS que não é taxativo e prevê cobertura mínima obrigatória – Dano moral – Recusa injustificada de cobertura, quando solicitada – Reconhecimento – Manutenção do montante, fixado em R$ 10.000,00 – Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10064597620218260224 SP 1006459-76.2021.8.26.0224, Relator: Alvaro Passos, Data de Julgamento: 11/02/2022, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/02/2022)”.

Por conseguinte, não se pode olvidar que a preservação da vida e da saúde sobrepõe a qualquer outro interesse, e considerando que o tratamento em questão está amparado por justificativa e requisição médica, não haveria como colocar em dúvida a sua necessidade, não sendo hábil, limitar as alternativas possíveis para o restabelecimento da saúde do paciente, sob pena de sujeitá-la a um risco maior.

Ademais, como objetivo precípuo dos contratos de seguro e assistência à saúde, está a assegurar ao consumidor o tratamento, a segurança e o amparo necessários contra os riscos inerentes à sua saúde, e os arts. 18, § 6º, III, e 20, § 2º, do CDC, preveem a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa do consumidor de não ficar desamparado de procedimento essencial à preservação de sua saúde.

Desse modo, vê-se que o tratamento prescrito pela médico da parte apelada constitui elemento essencial ao tratamento do paciente.

Por fim, importante esclarecer que o direito à vida e o direito à saúde são expressões de direitos subjetivos inalienáveis e, constitucionalmente, consagrados como direitos fundamentais, na perspectiva de realização do princípio fundamental de proteção da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, X da CRFB/88), e deve sobrepor-se às restrições legais e contratuais.

A tutela do direito buscado emerge, ainda, do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil, garantidores do princípio da boa-fé objetiva, que remete à imposição de deveres aos contratantes, especialmente o de resguardar os direitos das pessoas com quem se contrata.

Nesse contexto, sem razão a negativa do tratamento, posto que o caráter de urgência.

Compactuar com a recusa exteriorizada pela ré corresponderia a atenuar o compromisso e a responsabilidade por ela assumidos, contratual e legalmente, consistindo em situação incompatível com o princípio da boa-fé e com o equilíbrio do ajuste, pois significaria restrição a direitos fundamentais próprios da natureza e da finalidade do contrato (direito à vida e à saúde), o que é vedado por lei (artigo 51, incisos I, IV e § 1º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor).

Não seria razoável admitir-se a negativa de cobertura do exame de caráter emergencial, prescrito por profissional especializado, colocando em risco a vida da parte autora, sendo devida a indenização por dano moral.

No que diz respeito ao valor a ser atribuído aos danos morais, firmou-se entendimento, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que este montante ficará sempre a cargo do prudente arbítrio do magistrado.

Carlos Alberto Bittar, sobre o assunto, encerra, textualmente: "Diante da esquematização atual da teoria em debate, são conferidos amplos poderes ao juiz para a definição da forma e da extensão da reparação cabível, em consonância, aliás, com a própria natureza das funções que exerce no processo civil (CPC, arts. 125 e 126).

Com efeito, como julgador e dirigente do processo, pode o magistrado ter conhecimento direto das partes, dos fatos e das respectivas circunstâncias, habilitando-se, assim, à luz do direito aplicável, a definir de modo mais adequado, a reparação devida no caso concreto.

Com isso, não só quanto à identificação da violação e determinação do responsável, como também quanto à resposta da ordem jurídica ao lesante e a outros elementos em que se desdobra a lide, está investido o juiz de poderes que lhe possibilitam fazer justiça à questão sob exame". (Reparação Civil por Danos Morais. 3ª edição.

Revista dos Tribunais. p. 218) Assim, na fixação do quantum compensatório, tem-se que o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador.

Dessa feita, a indenização deve ter um caráter preventivo, com o fito de a conduta danosa não voltar a se repetir, assim como punitivo, visando à reparação pelo dano sofrido.

Não deve, contudo, transformar-se em objeto de enriquecimento ilícito ou ser fixada em valor ínfimo que estimule a repetição de tal conduta.

Em consequência, levando em consideração as particularidades do caso concreto, entendo prudente o valor de R$ 5.000,00, a fim de reparar o dano imaterial experimentado pela parte autora, levando-se em conta a intensidade do sofrimento, a gravidade da negativa do procedimento médico hospitalar necessário à vida e à saúde do paciente, a natureza e a repercussão da ofensa, a posição social, o grau de culpa do responsável e a situação econômica das partes.

Por fim, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, o Tribunal, ao julgar o recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Desse modo, tendo em conta o trabalho adicional realizado em grau de recurso pelo advogado, o nível de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o tempo exigido para o seu serviço, majoro os honorários advocatícios em favor do causídico da parte apelada de 15% para 17% (dezessete por cento).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença pelos seus próprios É como voto.

Natal/RN, 24 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0840365-34.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 24-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 3 de julho de 2023.