TJRN - 0818601-55.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Embargos de Declaração na Remessa Necessária e Apelação Cível n.° 0818601-55.2022.8.20.5001 Origem: 4.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal Embargantes: Esperança Nordeste Ltda. e outra Advogado: Dr.

Leonardo Montenegro Duque de Souza (20.769/PE) Embargado: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Amílcar Maia DESPACHO Dado o eventual caráter infringente dos embargos de declaração opostos pela ESPERANÇA NORDESTE LTDA. e pela RENASCER MERCANTIL FERRAGISTA LTDA. (p. 324-26), intimo o embargado, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, para, querendo, no prazo de 5 (dias), apresentar contrarrazões ao recurso (art. 1.023, § 2.º, do CPC).

Após, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Natal, 9 de janeiro de 2025.

Desembargador Amílcar Maia Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0818601-55.2022.8.20.5001 Polo ativo ESPERANCA NORDESTE LTDA e outros Advogado(s): LEONARDO MONTENEGRO DUQUE DE SOUZA Polo passivo COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL. (1) PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO.

CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 1.º, DA LEI 12.016/2009.

ACOLHIMENTO. (2) ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

CONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES CARACTERIZADA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

CORREÇÃO DA SENTENÇA, QUE DEVE SER MANTIDA NESTE PARTICULAR. (3) INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INVIABILIDADE DO RECEBIMENTO PELA VIA DO PRECATÓRIO, POR SE TRATAR DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

NÃO CONTRAPOSIÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO, ADEQUANDO-A AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262. (4) ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO NO ART. 82, § 1.º, DO ADCT DA CF, INTRODUZIDO PELA EC 31/2000.

INSTITUIÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 261/2003.

CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL.

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4.º DA EC 42/2003.

PRECEDENTES DO STF.

DECISÃO DO STF QUANTO AO DIFAL-ICMS QUE NÃO ENGLOBA O ADICIONAL EM QUESTÃO.

TRIBUTO AUTÔNOMO, COM ORIGEM NORMATIVA DISTINTA DA DO DIFAL-ICMS.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (5) REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, PROVENDO-SE PARCIALMENTE A PRIMEIRA E DESPROVENDO-SE O ÚLTIMO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer de ofício da remessa necessária, dando-lhe parcial provimento para reformar em parte a sentença, assim como em conhecer e desprover a apelação cível interposta, tudo nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Apelação cível interposta pela ESPERANÇA NORDESTE LTDA. e pela RENASCER MERCANTIL FERRAGISTA LTDA. contra sentença da 4.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu parcialmente a segurança por elas requerida nos autos do mandado de segurança registrado sob o n.º 0818601-55.2022.8.20.5001, impetrado contra ato do COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO e do COORDENADOR DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATÍSTICA, ambos da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, entendendo que devem ser observados “os efeitos dispostos na parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, sendo devida, portanto, a cobrança do ICMS-DIFAL, durante o exercício de 2022, resguardado entretanto o prazo de 90 dias a partir da data de publicação da Lei complementar” (p. 210) e, por isso, reconhecendo “o direito ao indébito correspondente aos recolhimentos feitos a título do adicional de ICMS nesse período, resguardado o prazo prescricional” (p. 210).

As apelantes, em seu recurso (p. 222-31), aduziram, em síntese, que: (i) impetraram mandado de segurança objetivando “a concessão de provimento judicial para que fosse vedada a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS e do FECP, incidente sobre operações mercantis interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, durante o ano calendário de 2022” (p. 224), sendo a sua pretensão acolhida apenas parcialmente; (ii) “[a] r. sentença padeceu de vício de premissa equivocada aduzindo que o STF teria considerando que as leis estaduais que implementaram o DIFAL não são inconstitucionais, mas que somente teriam efeito após a edição da lei complementar nacional” (p. 225), porém, “sendo reconhecido que é necessário lei complementar nacional, não há de se falar em produção de efeitos de legislação local anterior promulgada em clara ofensa ao previsto na carta magna” (p. 225); (iii) “a LC 190 disciplinou aspectos essenciais à configuração de nova relação jurídico-tributária” (p. 228), razão por que “deve ser interpretada enquanto instituição de novo tributo para fins de aplicação do princípio da anterioridade geral” (p. 228); (iv) “a Lei Estadual nº 9.991 de 29/10/2015, suscitada pelo Estado como norma autorizadora para cobrança do DIFAL/ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, não poderia ser constitucionalizada supervenientemente, razão pela qual só com a instituição de nova lei local poderia ser viabilizada a cobrança da exação no ano-calendário de 2022” (p. 231).

Assim sendo, pugnaram, as apelantes, pelo conhecimento e provimento do seu recurso, com a reforma da sentença “para conceder integralmente a segurança [por elas] pleiteada [...], de modo a declarar a inconstitucionalidade do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS/DIFAL e do FECP incidentes sobre operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte no ano calendário de 2022 e reconhecer o direito à compensabilidade ou restituição administrativa dos valores indevidamente recolhidos durante o exercício de 2022, acrescidos de juros e correção monetária, nos mesmos índices aplicados atualmente pelo Ente Público” (p. 231).

Sem contrarrazões pelo ESTADO (p. 303).

A 14.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 309). É o relatório.

VOTO PRELIMINAR DE CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA SUSCITADA DE OFÍCIO Suscito preliminar de conhecimento da remessa necessária na espécie.

De fato, é sabido ser obrigatória a submissão de sentença concessiva de segurança ao reexame necessário, nos termos do que prescreve o § 1.º do art. 14 da Lei n.º 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), porém, no caso, não foi determinada a remessa obrigatória pela magistrada a quo, a despeito de a segurança haver sido parcialmente concedida.

Assim sendo, conheço, de ofício, da remessa necessária, analisando-a conjuntamente com o apelo manejado pela impetrante.

MÉRITO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço igualmente da apelação cível interposta.

O STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Houve, porém, modulação dos efeitos da decisão do Tema 1.093 pela Suprema Corte, postergando-os para 1.º-1-2022 (exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento), salvo para os processos em curso, para os quais ela surtiria efeitos imediatos.

Veja-se, a propósito, a ementa do que restou decidido no RE 1.287.019/DF: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – Grifei.

No caso, a ação mandamental foi impetrada pelas apelantes em 30-3-2022, não estando em trâmite, portanto, à data da publicação da ata do julgamento do RE 1.287.019/DF (3-3-2021), de forma que não se enquadra na ressalva quanto à modulação dos efeitos de tal decisão.

No entanto, as apelantes sustentam que, também durante o exercício fiscal de 2022, o ICMS-DIFAL não lhes poderia ser exigido nas operações interestaduais de envio de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS, dado que a norma que regulamentou referido tributo após a decisão do STF no RE 1.287.019/DF e na ADI 5.469/DF, qual seja, a LC n.º 190/2022, foi publicada apenas em 5-1-2022, devendo, portanto, ser observados os princípios tributários da anterioridade anual e nonagesimal prescritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A sentença, todavia, compreendeu que o princípio da anterioridade tributária anual não era aplicável ao caso, concedendo apenas parcialmente a segurança por concluir “pela legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício de 2022, resguardado o prazo de 90 dias, devendo ser observado, portanto, o princípio da anterioridade nonagesimal” (p. 210).

Pois bem.

O STF analisou, nas ADIs 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, a controvérsia trazida a debate neste apelo — isto é, saber se para a cobrança do ICMS-DIFAL regulamentada pela LC n.º 190/2022 o princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal) deve ou não ser observado —, tendo concluído pela improcedência das ações, reconhecendo-se a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3.º da mencionada lei, no que estabeleceu que tal norma passou a produzir efeitos decorridos noventa dias da data de sua publicação.

Transcrevo, a propósito, a ementa da ADI 7.066/DF[1]: “Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, ‘B’, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) – Grifei.

Assim sendo, tem-se que o ICMS-DIFAL, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), é exigível a partir de 5-4-2022, na forma do que prescreve o art. 3.º, in fine, da LC n.º 190/2022.

Outrossim, no voto condutor do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) restou enfatizada a necessidade de se observar o entendimento firmado pelo STF no RE 917.950/SP-AgR e no RE 1.221.330/SP (Tema 1.094 da repercussão geral), de sorte que as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versassem sobre a cobrança do ICMS-DIFAL (como a Lei Estadual n.º 9.991/2015[2]) seriam válidas, apenas deixando de produzir efeitos enquanto não editada a competente lei complementar federal (ou seja, a LC n.º 190/2022).

Sob esse prisma, pode-se concluir que a Suprema Corte criou condição suspensiva dos efeitos da Lei Estadual n.º 9.991/2015, de modo que, tão logo satisfeita tal condição, mediante a publicação da LC n.º 190/2022, a eficácia da norma estadual foi retomada.

Não havendo, portanto, a constatação da instituição ou majoração de tributo, não seria exigido da Fazenda Estadual o cumprimento da anterioridade do exercício financeiro, constante do art. 150, III, “b”, da CF.

Ora, como o legislador, no caso do ICMS-DIFAL, elegeu como garantia tributária a anterioridade nonagesimal, ao disciplinar expressamente, no art. 3.º, parte final, da LC n.º 190/2022, que a produção de efeitos de tal norma deveria observar “o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, assim como porque o recolhimento do tributo em referência já era previsto pela Lei Estadual n.º 9.991/2015 — cuja validade se deduz do que decidiu o STF no julgamento do RE 1.287.019/DF, apenas não produzindo efeitos até a edição da LC n.º 190/2022 —, é de se concluir pela correção da sentença impugnada ao conceder a segurança parcialmente apenas para reconhecer o direito líquido e certo das apelantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações por elas realizadas no período de 1.º de janeiro de 2022 até 90 dias após a publicação da multicitada LC n.º 190/2022.

Nesse sentido, a propósito, colho os seguintes precedentes deste Tribunal de Justiça, por suas três Câmaras Cíveis: “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA.

PRELIMINAR: NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA.

REJEIÇÃO.

DECISUM ATACADO CONCEDEU A SEGURANÇA NOS EXATOS TERMOS DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO CONTIDO NA INICIAL.

SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DO TEMA 1266 DO STF.

REJEIÇÃO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DA CORTE CONSTITUCIONAL NESSE SENTIDO.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

JULGADOS DE APLICABILIDADE IMEDIATA.

JURISPRUDÊNCIA DO STF.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, ‘C’, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – AC 0811623-28.2023.8.20.5001 – rel.

Des.

Dilermando Mota – j. em 21-9-2024 – DJe de 23-9-2024) – Grifei. “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

QUESTÃO DE ORDEM EM APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME DE MATÉRIA.

ART. 1.040, II DO CPC.

COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO CONJUNTO DA ADI 5469 E DO RE 1.287.019.

TEMA 1093.

LEI ESTADUAL Nº 9.991/2015, EDITADA DEPOIS DA EC Nº 87/2015.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022.

REMESSA NECESSÁRIA E APELO DESPROVIDOS.” (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0807024-80.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Ibanez Monteiro – j. em 20-9-2024 – DJe de 21-9-2024) – Grifei. “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TEXTO NORMATIVO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, ‘B’, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0827254-46.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho – j. em 31-5-2023 – DJe de 31-5-2023) – Grifei.

Reconhecido o direito líquido e certo das apelantes em não se submeterem à cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 1.º-1.º-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022 (5-1-2022), é de se ver que quaisquer recolhimentos da exação realizados no referido intervalo são indevidos e, portanto, devem ser restituídos pela Fazenda Estadual, como bem pontuou a sentença.

Ocorre que, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, “[o] mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus” (AgInt no REsp 1.949.812/RS, 1.ª Turma, Rel.ª Min.ª Regina Helena Costa, j. em 2-10-2023, DJe de 5-10-2023).

A orientação do Tribunal da Cidadania ecoa a do STF, expressa nas Súmulas 269 e 271, segundo as quais, respectivamente, “[o] mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e a “[c]oncessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Por outro lado, o STJ, na Súmula 213, reconhece que “[o] mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Tal enunciado pode, à primeira vista, parecer ir de encontro aos das Súmulas 269 e 271 do STF, porém, o STJ tem orientação firmada no sentido de que "o reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante" (EREsp 1.770.495/RS, Primeira Seção, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. em 10-11-2021, DJe de 17-12-2021; sublinhei).

Dito isso, o reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança — que não equivale a provimento condenatório de repetição de indébito, com quantificação de valores a serem devolvidos — não parece, a meu sentir, se contrapor ao que decidido pelo STF no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1.262 da repercussão geral), no qual restou fixada tese no sentido de que “[n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Neste sentido, do STJ, colho o seguinte precedente: “PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

EFICÁCIA DA SENTENÇA.

COMPREENSÃO DO TEMA N. 1.262/STF DA REPERCUSSÃO GERAL.

POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO ONDE FEITA A RESTITUIÇÃO OU O RESSARCIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DO INDÉBITO VIA PRECATÓRIOS OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR.

IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE (DINHEIRO). 1.

Sob o aspecto material, em matéria tributária, o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança).

Desta forma, a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos do contribuinte relacionados a indébitos tributários pretéritos (quantificação) e também não permite a execução via precatórios ou requisições de pequeno valor - RPV's.

Precedentes: AgInt no REsp. n. 1.949.812 / RS, Primeira Turma, Rel.

Min.

Regina Helena Costa, julgado em 02.10.2023; AgInt no REsp. n. 1.970.575 / RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Francisco Falcão, julgado em 08.08.2022; Súmula n. 269/STF; Súmula n. 271/STF. 2.

Consoante a Súmula n. 213/STJ, o mandado de segurança é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária.

Nessas condições, ele pode sim, indiretamente, retroagir, pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação já pleiteada administrativamente (mandado de segurança repressivo), todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação.

Do mesmo modo, se a compensação for pleiteada futuramente (mandado de segurança preventivo), todo o crédito não prescrito no lustro anterior ao mandado de segurança poderá ser objeto da compensação.

Em ambas as situações, a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário. 3.

Quanto ao Pedido Administrativo de Ressarcimento, o mandado de segurança constitui a via adequada para o reconhecimento de créditos escriturais (fictícios, premiais, presumidos etc.) referentes a tributos sujeitos à técnica da não cumulatividade, desde que obedecido o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.129.971 - BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010; REsp. n. 1.111.148 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.2010. 4.

Em flexibilização das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, o mandado de segurança é meio apto a quantificar o indébito constante de Pedido Administrativo de Compensação tributária, desde que traga prova pré-constituída suficiente para a caracterização da liquidez e certeza dos créditos, não sendo admitida a repetição administrativa em dinheiro ou a repetição via precatórios.

Precedentes repetitivos: REsp. n. 1.111.164 / BA, Primeira Seção, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, julgado em 13.05.2009 e REsp. n. 1.365.095 / SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13.02.2019. 5.

Muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula n. 461/STJ (‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’) em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro).

Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV.

A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas n.n. 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios. 6.

Realizado o julgamento do Tema n. 1.262/STF da repercussão geral, em não havendo notícia da expressa superação dos enunciados sumulares 269 e 271 do STF que vigem há décadas - conforme o exige o art. 927, §4º, do CPC/2015, é de se presumir que permaneçam em vigor, devendo ser obedecidos na forma do art. 927, IV, também do CPC/2015.

Assim, a leitura do precedente formado no Tema n. 1.262/STF, em relação ao mandado de segurança, deve ser feita tendo em vista as ações transitadas em julgado com conteúdo condenatório, a despeito das referidas súmulas e da jurisprudência deste STJ que veda, no mandado de segurança, a repetição de indébito tributário pela via dos precatórios e RPV's. 7.

No caso concreto, em 7 de dezembro de 2006, o Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo - SINDILOJAS impetrou Mandado de Segurança Coletivo (0026776-41.2006.4.03.6100) visando ao reconhecimento do direito de seus associados recolherem as contribuições ao PIS e à COFINS excluindo de suas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, tendo obtido julgamento favorável em decisão transitada em julgado em 19 de setembro de 2018.

A Corte de Origem também autorizou o pagamento do indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor, o que contraria os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 8.

Acórdãos no mesmo sentido: REsp. n. 2.062.581/SP; REsp. n. 2.070.249/SP e REsp. n. 2.079.547/RS, Segunda Turma, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, julgados em 06.02.2024. 9.

Recurso especial da FAZENDA NACIONAL parcialmente provido. (REsp n. 2.135.870/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024) – Grifei.

Assim, a sentença precisa ser emendada apenas para realçar que a restituição do indébito tributário deve ser objeto de pedido administrativo de compensação.

No que se refere, contudo, ao adicional do ICMS para o FECOP (ou FECP), a pretensão veiculada no writ não merece acolhida, devendo-se preservar a sentença que denegou a segurança neste particular.

Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade pelo STF das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ, relacionada à inexigibilidade do DIFAL antes da existência de lei complementar com normas gerais sobre a matéria (LC n.º 190/2022) em nada influi quanto à exigibilidade da cobrança do adicional para o FECOP, o qual foi instituído pela Lei Complementar Estadual n.º 261/2003 (em valor equivalente à incidência de 2% na alíquota do ICMS), com fundamento no art. 82, § 1.º, do ADCT da CF, introduzido a partir da edição da EC n.º 31/2000 (e, posteriormente, da EC n.º 42/2003).

Assim, embora a base de cálculo do adicional para o FECOP seja a mesma do DIFAL, não há de se falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente e possuindo origens normativas distintas.

Logo, não há de se falar na impossibilidade de cobrança do adicional do FECOP pelo Fisco Estadual, eis que se trata de tributo estadual autônomo e, portanto, não uma obrigação acessória, decorrente do DIFAL.

Da mesma forma já decidiu este Tribunal de Justiça em casos semelhantes ao presente: “EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA.

EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DE ICMS-DIFAL.

APLICAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

EMBATE SOBRE O MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO DECIDIDO, PELO STF, NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7078 E 7070.

NECESSIDADE DE RESPEITO EXCLUSIVO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

DECISÃO DO STF QUANTO AO DIFAL-ICMS QUE NÃO ENGLOBA O ADICIONAL EM QUESTÃO.

TRIBUTO AUTÔNOMO.

ORIGEM DIFERENTE DO DIFAL-ICMS.

CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL PARA O FECOP.

ART. 4.º DA EC 42/2003.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.” (TJRN – 1.ª C.

Cível – AC 0846270-83.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Dilermando Mota – j. em 28-6-2024 – DJe de 1.º-7-2024) – Grifei. “EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DE QUALQUER ATO ADMINISTRATIVO QUE VISE À COBRANÇA DO DIFAL.

SENTENÇA DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5469 – TEMA 1093.

APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL.

PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXCLUSÃO QUANTO À CONDENAÇÃO DE COBRANÇA DO ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP.

ALEGADA ACESSORIEDADE DO FECOP EM RELAÇÃO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS).

NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1.

O Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5.469 e RE nº 1287019, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias. 2.

No tocante à modulação determinada pelo STF, ficou decidido que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, em 2022, sendo que o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso. 3.

Não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 4.

Precedentes do STF (ADI 5469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1287019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; ARE 930647 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016) e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020). 5.

Remessa necessária e apelo conhecido e desprovido.” (TJRN – 2.ª C.

Cível – AC 0865303-30.2020.8.20.5001 – rel.

Des.

Virgílio Macêdo Júnior – ass. em 3-2-2023) – Grifei.

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PLEITO FORMULADO POR EMPRESA SITUADA EM OUTRA UNIDADE FEDERATIVA, COM VISTAS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO SER OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO ICMS-DIFAL (DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA), RELATIVAMENTE ÀS VENDAS DE MERCADORIAS REALIZADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS SITUADOS NO ESTADO DO RN, ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR INSTITUIDORA DE NORMAS GERAIS SOBRE A MATÉRIA.

ART. 155, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 87/2015.

MATÉRIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 1287019, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS, COM RESSALVA PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

DISCUSSÃO COM RELAÇÃO AO MOMENTO DE EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA, NO CASO, DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA ANUAL (CF, ART. 150, III, b).

CONVALIDAÇÃO RETROATIVA DE NORMA ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL (LEI ESTADUAL N. 9.991/2015).

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022 QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL QUE DEVE SE SUBMETER, CONTUDO, AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL (CF, art. 150, III, c).

LC Nº 190/2022, ART. 3º.

ENTENDIMENTO QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM OS JULGADOS DA 3ª CÂMARA CÍVEL SOBRE A MATÉRIA.

ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

DECISÃO DO STF QUANTO AO DIFAL-ICMS QUE NÃO ENGLOBA O ADICIONAL EM QUESTÃO.

TRIBUTO AUTÔNOMO.

ORIGEM DIFERENTE DO DIFAL-ICMS.

CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL PARA O FECOP.

ART. 4.º DA EC 42/2003.

PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – RN/AC 0834367-51.2022.8.20.5001 – rel.

Des.

Vivaldo Pinheiro – j. em 28-3-2024 – DJe de 30-3-2024) – Grifei.

O STF, a propósito, tem jurisprudência pacificada a respeito da validação, pela EC n.º 42/2003, dos adicionais para o FECOP criados pelos Estados e pelo Distrito Federal.

Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ICMS.

ADICIONAL.

FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP).

LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO.

VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1.

A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1304360 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021) – Grifei. “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ICMS.

ADICIONAL.

INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA.

LEI 4.056/2002 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – O art. 4º da EC 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

Precedentes.

II – Agravo regimental improvido.” (RE 508993 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014) – Grifei. “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁIO.

CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA: CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 581688 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 12-03-2012 PUBLIC 13-03-2012) – Grifei.

Pontuo, ainda, que, conforme o art. 4.º da EC n.º 42/2003, os adicionais para o FECOP instituídos no âmbito dos Estados e do Distrito Federal tinham previsão de existência até 2010, conforme prazo previsto no art. 79 do ADCT, porém o STF compreendeu, com base no que dispõe a EC n.º 67/2010, que eles teriam validade por prazo indeterminado (ACO 1.039/MS, ARE 1.290.896-ED-AgR).

De fato, para o STF, “os adicionais criados pelos Estados até a data da promulgação da EC 42/03, ainda que em desacordo com o previsto nessa Emenda, na EC 33/01 ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF, prevalecem por tempo indeterminado, em razão do disposto no art. 1º da EC 67/2010 e das correlatas decisões do Supremo Tribunal Federal que validaram os fundos de combate à pobreza e seus respectivos adicionais, instituídos na esfera dos Estados e do DF” (RE 1.406.673/GO, rel.

Min.

Luís Roberto Barroso, j. em 17-8-2023, DJe de 18-8-2023; grifei).

Assim sendo, tem-se que a instituição do adicional para a FECOP pela LCE n.º 261/2003 é constitucional, tendo tal norma sido convalidada pela EC n.º 42/2003, consoante pacífica jurisprudência do STF.

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e da apelação cível interposta, desprovendo esta última e provendo parcialmente a primeira, de modo a reformar a sentença apenas para sublinhar que o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos aos cofres estaduais a título de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pelas apelantes a consumidores finais não contribuintes do imposto situados neste Estado, a partir de 1.º-1-2022 até os 90 dias posteriores à publicação da LC n.º 190/2022, deve ser realizado mediante procedimento de compensação requerido na esfera administrativa. É como voto. [1] As ementas das ADIs 7.070/DF e 7.078/CE são idênticas à da ADI 7.066/DF. [2] A qual, à vista da edição da EC n.º 87/2015, alterou o inciso IV do § 1.º do art. 1.º da Lei Estadual n.º 6.968/1996, estabelecendo a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais que destinem bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado no Rio Grande do Norte.

Natal/RN, 29 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0818601-55.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 29-10-2024 às 08:00, a ser realizada no TERCEIRA CÂMARA CÍVEL (VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 16 de outubro de 2024.