TJRN - 0800683-32.2023.8.20.5121

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0800683-32.2023.8.20.5121 Polo ativo GESSIANA RODRIGUES BATISTA Advogado(s): IGOR LUIZ TEIXEIRA LIMA, MATEUS TERRA DE PAIVA PALHANO Polo passivo CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRACAO PUBLICA LTDA Advogado(s): NILO SERGIO AMARO FILHO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800683-32.2023.8.20.5121 APELANTE: GESSIANA RODRIGUES BATISTA ADVOGADOS: IGOR LUIZ TEIXEIRA LIMA, MATEUS TERRA DE PAIVA PALHANO APELADA: CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LTDA ADVOGADO: NILO SERGIO AMARO FILHO Relator: Desembargador Expedito Ferreira Redator p/ acórdão: Desembargador Dilermando Mota EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM.

PRETENSÃO DE REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE AVALIOU A AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATA COTISTA EM CERTAME PÚBLICO.

IMPOSSIBILIDADE DE INVASÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO DA BANCA EXAMINADORA.

CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMANDARIAM DILAÇÃO PROBATÓRIA, IMPRÓPRIA NA VIA MANDAMENTAL.

PRECEDENTE DO STJ.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por maioria de votos, após convocação de composição estendida, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, conhecer e negar provimento ao apelo interposto, nos termos do voto vencedor.

Vencidos o Relator e o Desembargador Ibanez Monteiro.

Redator para o acórdão o Des.

Dilermando Mota.

RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto por Gessiana Rodrigues Batista em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Macaíba (ID 26871687), que julgou improcedente a pretensão formulada na petição inicial.

Em suas razões (ID 26871691), a apelante discorre sobre a possibilidade de controle da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário.

Justifica que não se trata de discussão quanto ao próprio mérito administrativo, mas efetivo controle de legalidade da manifestação da Administração Pública.

Esclarece que teve sua participação como cotista em concurso público indeferida, não sendo sua condição de candidata parda admitida pela banca examinadora.

Pondera que trouxe documentos que demonstram a idoneidade do conteúdo de sua autodeclaração, além de ter sido admitida em outros concurso sob a mesma condição.

Registra que não foram utilizados critérios objetivos na análise de seu requerimento, bem como que não houve fundamentação adequada pela autoridade responsável.

Termina por requerer o conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para que seja reformada a sentença, com a concessão da segurança pretendida na inicial.

Intimado, o Instituto Consulplan apresentou suas contrarrazões (ID 26871694), ressaltando a regularidade do procedimento de heteroidentificação realizado.

Refuta a ocorrência de qualquer irregularidade, seja de ordem material ou formal.

Assevera que o tema não comportaria intervenção do Poder Judiciário.

Assegura que “deve prevalecer a regra do Edital, no sentido de que a decisão da banca examinadora será irrecorrível, consistindo em última instância para recursos, sendo soberana em suas decisões”.

Ao final, requer o desprovimento do apelo.

Instado a se manifestar, o Ministério Público, por sua 17ª Procuradoria de Justiça (ID 26918888), opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo. É o relatório.

V O T O V E N C E D O R Adoto o relatório do Eminente Relator, ressaltando, assim, que trata o feito de recurso de apelação em mandado de segurança, interposto por Gessiana Rodrigues Batista em face de sentença da lavra da 2ª Vara da Comarca de Macaíba, que denegou a segurança intentada, buscando a Impetrante/Apelante, em suma, o controle de legalidade de ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Em que pese o respeito pelo entendimento psoto no voto do eminente Desembargador Relator, compreendo que a via processual eleita não permite a dilação probatória que seria necessária e imprescindível para a análise pretendida desde a exordial.

Destaco, nesse contexto, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no RMS n. 58.785/MS (relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022), que a desconstituição da conclusão da banca de heteroidentificação demanda dilação probatória relevante, incompatível com o estreito rito do Mandado de Segurança.

Dessa forma, corroborando o que bem afirmou o magistrado de origem, “não há de se cogitar em ausência de fundamentação para a desclassificação da candidata autora como cotista”, inexistindo “nos autos comprovação de que o ato administrativo que excluiu o autor do certame, está, de alguma forma, eivado de ilegalidade, o que autorizaria a interferência do Poder Judiciário”.

Por tais razões, divergindo respeitosamente do eminente Relator, nego provimento ao apelo interposto.

Deixo de majorar a verba honorária, tendo em vista que em mandado de segurança tais verbas não são cabíveis, conforme dicção do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.

Desembargador DILERMANDO MOTA Redator para o acórdão VOTO VENCIDO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo conhecimento do recurso de apelação interposto.

Conforme relatado, centra-se a questão em debate em analisar a idoneidade da pretensão inicial da impetrante quanto ao seu potencial direito de concorrer às vagas reservadas no certame para candidatos negros/pardos.

Há que se divisar que, tratando-se de concurso público, a apreciação do direito deve se orientar nas disposições trazidas no edital respectivo (ID 26871477), cuja previsão de reserva de vagas para candidatos negros encontra previsão no conteúdo de seu item 6.12 e seguintes: 6.12 Ficam reservadas aos negros e indígenas 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas neste Concurso, nos termos da Lei n. 2.270, de 18 de abril de 2022.

Ainda na forma do edital do certame, há previsão expressa de que o procedimento de verificação da condição de cotista seria realizado por meio de entrevista, a ser realizada na Cidade Macaíba, na forma dos itens 6.18 e 6.19.2: 6.18 Os candidatos classificados que, no ato da inscrição, se autodeclararam negros ou indígenas serão convocados para entrevista de verificação da condição declarada (procedimento de heteroidentificação), juntamente com a publicação do resultado final da prova objetiva de múltipla escolha. 6.19.2 O procedimento de heteroidentificação será realizado na cidade de Macaíba/RN por uma Comissão a ser instituída pela Consulplan para esse fim, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, por meio de análise do fenótipo, exclusivamente, e será proferido parecer definitivo a esse respeito.

Ocorre que, por ocasião da publicação de convocação para o procedimento de heteroidentificação (ID 26871478), promoveu-se verdadeira alteração no conteúdo do edital, ao se estabelecer que referida etapa seria feita eletronicamente, além de estabelecer naquela oportunidade critério prevendo a possibilidade do candidato afirmar, por meio de autodeclaração, ser negro de tez preta ou parda.

Vê-se, portanto, que a regra do edital específico da avaliação de heteroidentificação conferiu especial prevalência ao documento de autodeclaração, na medida em que não mais seria a avaliação realizada de forma presencial, fazendo referência apenas à necessidade de sua confirmação por banca específica.

Ocorre que, por ocasião da publicação do resultado de referida avaliação, a banca de heteroidentificação fez registrar que seu não reconhecimento da candidata como pessoa negra, consoante documento de ID 26871479.

Posteriormente, após a interposição de recurso administrativo, ultimou referida comissão por referendar o resultado anterior, pontuando que as características fenotípicas da candidata seriam predominantemente de pessoa branca (ID 26871480).

Apreciando a matéria, o Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014, quanto à reserva de vagas em concurso público para candidatos negros, ressalvando, igualmente, a possibilidade de estabelecimento de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, na forma como abaixo trazido em destaque: Ementa: Direito Constitucional.

Ação Direta de Constitucionalidade.

Reserva de vagas para negros em concursos públicos.

Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1.

Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia.

Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2.

Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência.

A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público.

Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão.

Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3.

Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito.

Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2.

Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3.

Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4.

Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08-06-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Na situação em destaque, entendo que não houve preservação de referidas cautelas, se impondo a concessão da segurança reclamada na inicial.

Com efeito, além da autodeclaração da candidata, foi juntado com a inicial declaração de médico dermatologista pontuando sobre sua caracterização como parda, bem registros que comprovam que foi admitida como candidata cotista em outros certames realizados no Estado do Rio Grande do Norte.

Conforme já referido em parágrafos anteriores, a simples alteração dna forma como se daria a realização da avaliação de heteroidentificação, saindo da entrevista individual para análise por meio eletrônico em oposição diametral à regra do edital, por si somente autorizaria o reconhecimento da nulidade da avaliação, por patente atentado a direito líquido e certo da candidata.

Contudo, afora tal constatação, entende que foram trazidos com a inicial diversos outros registros que permitem inferir pela idoneidade das informações trazidas em sua declaração, de sorte a ser possível sua identificação como candidato negro (pardo).

Ponderando a relevância das normas permissivas, entendo que tais garantias visam a superação de elementos do racismo estrutural e institucional inegavelmente presentes em todas as esferas da sociedade brasileira e com especial ênfase no funcionalismo público e na visibilidade institucional, sendo de cunho imperativas e de máxima observância pela Administração Pública, não sendo de boa lógica obstar a participação de candidatos que tragam consigo legítimos sentimentos de pertencimento à ancestralidade afrodescendente, somente sendo legítima a restrição em caso de evidente tentativa de burla ou fraude, inclusive como expressamente consignado na norma de regência.

A simples referência ao alegado critério fenotípico despreza a própria consciência e autodeterminação do candidato em buscar a efetivação de política pública criada e instituída em seu favor exatamente para atenuar os efeitos deletérios do preconceito e discriminação em nossa sociedade.

Portanto, ausente referência acerca de burla, fraude ou critério de percepção aparente e inequívoco, entendo que descabe a desclassificação do candidato por mero subjetivismo ou excessivo rigorismo da banca de avaliação, especialmente quando realizada a avaliação por critério diversos daquele previsto originariamente no edital, devendo prevalecer, ante a dúvida razoável, a autodeclaração formalizada pela candidata e nos termos do edital.

Trago à colação precedentes do Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS.

AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA.

INOVAÇÃO DESCABIDA.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA.

FALTA DE AMPARO LEGAL.

VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1.

Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3.

Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4.

Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5.

Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora.

Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame.

O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (STJ - RMS: 59369 MA 2018/0302772-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/04/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

Portanto, ao silenciar o edital em relação aos critérios adicionais para confirmação da autodeclaração do candidato, igualmente não sendo preservado o contraditório e ampla defesa no curso do próprio procedimento de avaliação, entendo malferido o direito líquido e certo invocado na inicial, de sorte a ser legítima a concessão da segurança na espécie.

Em situações análogas, há também precedentes desta Corte de Justiça: Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

LEGISLAÇÃO ESPECIAL (LEI Nº 12.016/2009).

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

AGENTE SOCIEDUCATIVO DA FUNDASE/RN (EDITAL 01/2022).

CANDIDATO DESCLASSIFICADO PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

ILEGALIDADE MANIFESTA.

AVALIAÇÃO FENOTÍPICA DESCONSIDERADA PELOS IMPETRADOS.

CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A AFRODESCENDÊNCIA DECLARADA, CONSOANTE REGRAMENTO EDITALÍCIO.

VEREDICTO SINGULAR EM HARMONIA COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE.

REEXAME OBRIGATÓRIO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao Reexame Necessário, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, 0813235-98.2023.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 03/05/2024, PUBLICADO em 06/05/2024) EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATA INSCRITA PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A NEGROS E INDÍGENAS.

DECISÃO INDEFERITÓRIA PROFERIDA PELA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA MOTIVAÇÃO.

POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

SITUAÇÃO DA AUTORA QUE CONFIGURA DÚVIDA RAZOÁVEL.

PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA.

PROBABILIDADE DO DIREITO VINDICADO E PERIGO DE DANO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO.

CABIMENTO DA MEDIDA URGENTE.

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO LIMINAR. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0800573-36.2023.8.20.9000, Magistrado(a) JOSÉ CONRADO FILHO, 2ª Turma Recursal, JULGADO em 09/04/2024, PUBLICADO em 23/04/2024) Ante o exposto, em dissonância com o parecer da 17ª Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação interposto, para, concedente o a segurança reclamada na vestibular, determinar a reclassificação da candidata, na forma do item 6.12 do Edital de Concurso Público n.º 001/2020 do Município de Macaíba-RN. É como voto.

Natal/RN, 21 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0800683-32.2023.8.20.5121, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-10-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de setembro de 2024.