TJRN - 0818873-30.2014.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0818873-30.2014.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL Advogado(s): Polo passivo VIA CORRECTA CORRETORA E ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA - EPP Advogado(s): GLAUCIO GUEDES PITA EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SEGUROS.

RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO.

AUTO DE INFRAÇÃO DIRECIONADO À PRESTADORA DO SERVIÇO.

ALEGAÇÃO DE QUE AS TOMADORAS ESTÃO SEDIADAS FORA DA ÁREA GEOGRÁFICA DO MUNICÍPIO.

COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ENTE MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE O REFERIDO TRIBUTO.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUE CONFERIU A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TERCEIRA PESSOA, VINCULADA AO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL, NA REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO LANÇAMENTO, QUE ESTABELECE A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM SE TRATANDO DE SEGURADORAS E DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS SERVIÇOS QUE LHE FOREM PRESTADOS.

ART. 64, INCISOS X E XII E §3º DO CTM.

ALTERAÇÃO LEGAL QUE SOMENTE OCORREU COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 159/2016.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA OU SUPLETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.

PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO.

SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - O Código Tributário Municipal, na redação vigente à época dos lançamentos, dispõe, em seu art. 64, incisos X e XII, que são responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, “as empresas seguradoras e de capitalização, em relação às comissões pagas pelas corretagens de seguros e de capitalização e sobre os pagamentos de serviços de consertos de bens sinistrados” e “as instituições financeiras, em relação aos serviços que lhe forem prestados”, bem como “§ 3º - Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e demais encargos, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”. - Portanto, resta evidente que à época do fato gerador, não havia nenhuma responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços pelo pagamento dos tributos, uma vez que tal situação somente foi alterada pela vigência da Lei Complementar nº 159/2016, que acrescentou no §3º do art. 64 a expressão “ sem prejuízo da responsabilidade supletiva do prestador pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, na hipótese de não retenção ou retenção a menor do imposto devido (…)”. - Assim, por força do dispositivo acima transcrito, em sua redação anterior, não há como impor ao prestador de serviço a responsabilidade pelo pagamento do tributo, já que não havia nenhuma autorização legal nesse sentido. - Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Natal em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal que, nos autos da Ação de embargos à execução proposta por Via Correcta Corretora e Administradora de Seguros LTDA – EPP extinguiu o crédito cobrado na execução fiscal embargada relativo às notas fiscais ns. 25, 331, 333, 335, 341, 342, 355, 358, 361, 367, 369, 370, 377, 378, 380, 386, 393, 394, 396, 399, 406, 408, 409, 413, 415, 422, 424, 425, 427, 430, 431, 439, 445 e 446, face à quitação (art. 156, I, do CTN); e quanto ao crédito remanescente, julgou procedente o feito, para reconhecer a ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal embargada, em razão da aplicação da responsabilidade tributária por substituição das tomadoras dos serviços, a teor do art. 64, X, do CTMN.

Em suas razões, a parte apelante, alega, em síntese, que visa o recolhimento de ISS em face de prestação de serviços realizados de corretagem de seguros e para instituições financeiras, pela apelada, objeto do Processo Administrativo de nº 502.2014/12-0, devido durante o período de 08/2007 a 10/2011.

Afirma que a sentença “laborou em erro oriundo da má apreciação e aplicação do princípio da territorialidade na espécie, quanto ao reconhecimento da ilegitimidade da embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal embargada, em razão da aplicação da responsabilidade tributária por substituição das tomadoras dos serviços”.

Informa que de acordo com o auto de infração, “a diferença entre o valor de ISS declarado pela apelada e o apurado pelo apelante no citado período, e que é objeto de cobrança na execução fiscal embargada, corresponde ao valor destacado nas notas fiscais como retidos pelos tomadores do serviço e não recolhidos ao Fisco Natalense (ID 1223903)”.

Relata que “todas as empresas tomadoras de serviço da apelada que retiveram o ISS durante o período fiscalizado não estão domiciliadas no Município de Natal (fato incontroverso!), o que faz presumir que o imposto em questão tenha sido recolhido junto às Fazendas Públicas municipais onde elas estão situadas, gerando, portanto, grave prejuízo ao Município de Natal, que deixou de receber em seus cofres o tributo que lhe era devido, a teor do art. 61 do CTMN”.

Assevera que “nessas hipóteses, onde o contribuinte presta serviços a contratantes (tomadores) de fora, o ISS deve ser recolhido pelo prestador sob regime Próprio/Homologado (caso destes autos), justamente porque as empresas de fora (tomadoras) não estabelecem vínculo jurídico com o Município de Natal, que as obriguem a efetuar a retenção e o recolhimento do imposto como substitutos tributários”, ressaltando, ainda, a aplicação do princípio da territorialidade, que impede que a aplicação extrapole os limites geográficos.

Alega que “que o legislador natalense determinou no art. 64, §5º, do CTMN que a obrigação de retenção e recolhimento do ISS fosse destinada exclusivamente às pessoas jurídicas regularmente inscritas no cadastro mobiliário da Secretaria Municipal de Tributação de Natal e estabelecidas neste Município.” Argumenta que, pode-se concluir que “a apelada errou ao deixar a cargo das empresas tomadoras dos seus serviços, estabelecidas fora do Município de Natal, a responsabilidade pelo recolhimento do ISS, impedindo o apelante, enquanto credor do tributo em foco, de receber o imposto que lhe era devido, até porque, não era o caso de substituição tributária mediante retenção do imposto pelo tomador de serviço”.

Sustenta que cabia à prestadora do serviço, a apelada,o ônus de recolher o ISS oriundo da prestação de serviços a empresas domiciliadas fora do município de natal.

Defende que “anuir com a interpretação dada pela apelada e acolhida pela sentença à normatização de regência (art. 64 do CTMN) implicaria em entender que o Município de Natal possui competência para criar hipóteses de responsabilidade tributária para contribuintes que não estejam situados em seu território (que, por óbvio, não se sujeitam à sua legislação), além de lhe impor a necessidade de uma superestrutura para realizar fiscalização em todos os municípios do país, e, no caso do ISS para serviços destinados ao exterior, em outros municípios do mundo”.

Acresce que a retenção do ISS pelos tomadores situados em municípios diversos de Natal/RN, informada nas notas fiscais acostadas à exordial, se deu de forma equivocada, podendo/devendo a apelada requerer a devida restituição em face destes tomadores.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja reformada integralmente a sentença, no sentido de que seja julgado improcedente o pedido.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões (Id 26132765), pugnando pelo desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O presente recurso tem por objetivo analisar se é devida a cobrança de Imposto Sobre Serviços – ISSQN, a ser recolhido perante o Município de Natal em face dos serviços de corretagem de seguros e prestados a instituições financeiras realizados pela empresa apelada entre 2007 e 2011.

Sobre a matéria, cumpre consignar o disposto no art. 156, III da CF, o qual atribuiu aos municípios a competência para instituir imposto sobre “serviço de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar”.

Entretanto, tal exigência constitucional foi suprida com a edição da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – lei que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal – e que revogou a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987, que dispõe em seu art. 1º que “o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.” Nesse viés, verifica-se que os seus artigos 3º e 4º estabelecem que: “Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local. (...) Art. 4º.

Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer que venham a ser utilizadas.” Na hipótese, constata-se que Município de Natal lavrou auto de infração a fim de cobrar da empresa apelada a quantia total de R$ 55.605,32 (ID 26132444), sob a alegação de que esta não recolheu o ISS incidente sobre operações de comissão de corretagem de seguros para instituições financeiras.

No entanto, a apelada defende a tese de que essa responsabilidade é das empresas tomadoras do serviço.

Importa destacar, que, sobre a matéria, o Código Tributário Nacional, estabelece, no art. 128, que a “lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

Destarte, tanto aquele que de fato presta o serviço ou outra pessoa que esteja diretamente ligada ao fato gerador podem ser responsáveis pelo pagamento do tributo.

Noutro pórtico, observa-se que o Município de Natal editou a Lei Municipal nº 3.882/1989 (Código Tributário do Município de Natal), que estabeleceu, dentre outras normas, a possibilidade de cobrança de ISS em face dos serviços prestados e relacionados nos itens 10.01, 10.02 do seu art. 60, senão vejamos: “Art. 60 - Constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS a prestação de serviços, por pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo, ainda que esses serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador e, especialmente, a prestação dos seguintes serviços: (...) 10 – Serviços de intermediação e congêneres.” 10.01 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada. 10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer.” Ocorre que, no art. 64 do CTM, houve transferência da responsabilidade do pagamento do tributo para terceiros, conforme possibilitado pelo art. 128 do CTN, senão vejamos: “Art. 64 - São responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS: (…) X – as empresas seguradoras e de capitalização, em relação às comissões pagas pelas corretagens de seguros e de capitalização e sobre os pagamentos de serviços de consertos de bens sinistrados; (…) XII – as instituições financeiras, em relação aos serviços que lhe forem prestados”.

Além disso, o §3º do art. 64 do CTM, em sua redação vigente à época do fato gerador, atribuía a exclusividade do pagamento para as empresas tomadoras de serviço, sem formalizar nenhum tipo de exceção, senão vejamos: “§ 3º - Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e demais encargos, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte” Inobstante o apelante afirme que tal precedente não se enquadra no caso concreto, eis que se encontra implícito na legislação que as tomadoras de serviços somente podem ser demandadas ao pagamento do tributo quando se encontrarem no âmbito geográfico do município, em obediência do princípio da territorialidade do ISS, tal princípio há que ser ponderado em relação a outras normas constitucionais, a exemplo do princípio da legalidade tributária.

Esse princípio está previsto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Portanto, resta evidente que à época do fato gerador, não havia nenhuma responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços pelo pagamento dos tributos, uma vez que tal situação somente foi alterada pela vigência da Lei Complementar nº 159/2016, que acrescentou no §3º do art. 64 a expressão “ sem prejuízo da responsabilidade supletiva do prestador pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, na hipótese de não retenção ou retenção a menor do imposto devido (…)”.

Assim, por força do dispositivo acima transcrito, em sua redação anterior, não há como impor ao prestador de serviço a responsabilidade pelo pagamento do tributo, já que não havia nenhuma autorização legal nesse sentido.

Ora, não se pode criar obrigação para o contribuinte sem que exista lei previamente vigente.

Nesse sentido, destaco julgado pátrio e desta Corte de Justiça de caso semelhante: TRIBUTÁRIO.

VALOR DA CAUSA INFERIOR AO LIMITE PREVISTO NO ART. 496, § 3º, INC.

III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

NÃO CABIMENTO DE REEXAME NECESSÁRIO.

ISS.

SENTENÇA QUE ACOLHE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA.

LEGISLAÇÃO QUE PREVÊ RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TOMADOR.

IMPOSTO COBRADO DA PRESTADORA DE SERVIÇOS.

DESCABIMENTO.

TOMADORA QUE NÃO REPASSOU O IMPOSTO AOS COFRES PÚBLICOS, AUSENTE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

APELO DO MUNICÍPIO IMPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. (TJSP – AC nº 1000223-11.2021.8.26.0030 - Relator Desembargador Botto Muscari - 18ª Câmara de Direito Público – j. em 09/02/2023).

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO.

INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FINANCIAMENTOS E DE SEGUROS DE VEÍCULOS.

RETENÇÃO E PAGAMENTO DO IMPOSTO.

AUTO DE INFRAÇÃO DIRECIONADO À PRESTADORA DO SERVIÇO.

ALEGAÇÃO DE QUE AS TOMADORAS ESTÃO SEDIADAS FORA DA ÁREA GEOGRÁFICA DO MUNICÍPIO.

COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ENTE MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE O REFERIDO TRIBUTO.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUE CONFERIU A POSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TERCEIRA PESSOA, VINCULADA AO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL, NA REDAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO LANÇAMENTO, QUE ESTABELECE A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM SE TRATANDO DE SEGURADORAS E DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS PELOS SERVIÇOS QUE LHE FOREM PRESTADOS.

ART. 64, INCISOS X E XII E §3º DO CTM.

ALTERAÇÃO LEGAL QUE SOMENTE OCORREU COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 159/2016.

AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA OU SUPLETIVA DO PRESTADOR DE SERVIÇOS.

PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO.

SERVIÇOS QUE FORAM PRESTADOS NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.- O art. 156, III da CF atribuiu aos Municípios a competência para instituir imposto sobre “serviço de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar”.- Por sua vez, a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 – lei que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal – e que revogou a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987, dispõe em seu art. 1º que “o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”- O Código Tributário Nacional estabelece, no art. 128, que a “lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.- O Código Tributário Municipal, na redação vigente à época dos lançamentos, dispõe, em seu art. 64, incisos X e XII, que são responsáveis, pela retenção e pelo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, “as empresas seguradoras e de capitalização, em relação às comissões pagas pelas corretagens de seguros e de capitalização e sobre os pagamentos de serviços de consertos de bens sinistrados” e “as instituições financeiras, em relação aos serviços que lhe forem prestados”, bem como “§ 3º - Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multas e demais encargos, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte”.- Portanto, à época, não havia nenhuma responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços pelo pagamento dos tributos, o que somente foi alterado pela vigência da Lei Complementar nº 159/2016, que acrescentou no §3º do art. 64 a expressão “sem prejuízo da responsabilidade supletiva do prestador pelo cumprimento total ou parcial da obrigação tributária respectiva, na hipótese de não retenção ou retenção a menor do imposto devido (…)”.- De acordo com o princípio da legalidade tributária, a cobrança de tributos só possa ser feita quando houver previsão legal expressa para tanto, de forma que, em não havendo nenhuma referência, a época, da responsabilização solidária ou supletiva do prestador de serviços, este não pode se chamado ao pagamento do tributo, não havendo, ainda, qualquer violação ao princípio da territorialidade, vez que os serviços foram prestados no âmbito geográfico do município, sendo a possibilidade de atribuição a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, expressamente permitida pela legislação pertinente. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0835458-89.2016.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 11/09/2023, PUBLICADO em 22/09/2023).

De fato, o ente público não está violando o princípio da territorialidade no sentido de que não está tributando serviços prestados fora de sua área geográfica, mas somente transferindo para terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto, conforme especificamente autorizado pela norma disposta no art. 128 do Código Tributário Nacional e pelo art. 6º da Lei Complementar nº 116/2003, independentemente de qual seja o local da sede do tomador de serviços.

Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida.

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida e majoro os honorários advocatícios de 10% para 12% sobre o valor atribuído à causa. É como voto.

Natal, data da sessão.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro Relator 5 Natal/RN, 30 de Setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0818873-30.2014.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 30-09-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 10 de setembro de 2024.