TJRN - 0811824-88.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N.º 0811824-88.2021.8.20.5001 RECORRENTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RECORRIDO: HUGHES TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA ADVOGADO: LUIZ FERNANDO SACHET DECISÃO Cuida-se de recurso especial (Id. 27453245) interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, com fundamento no art. 105, III, “a”, da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado restou assim ementado (Id. 27187704): EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO, MATERIAIS DE USO E CONSUMO E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

MATÉRIA JÁ PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS.

MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DE BENS E MERCADORIAS.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA (CIRCULAÇÃO JURÍDICA).

SÚMULA 166 DO STJ, CUJO ENTENDIMENTO FOI REAFIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.125.133/SP (TEMA REPETITITVO 259).

TESE PELA NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO FIXADA, IGUALMENTE, PELO STF, NO JULGAMENTO DO ARE 1.255.885/MS (TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL).

INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 11, § 3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º DA LC 87/1996 (LEI KANDIR) DECLARADA PELO STF NA ADC 49/RN.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA ADC 49/RN.

CASO CONCRETO NÃO ALCANÇADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A PARTIR DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS, CONDICIONADA À OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN.

INEXISTÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO DO ICMS A TERCEIROS.

INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN À ESPÉCIE.

PRECEDENTES DO STJ.

REFORMA DO JULGADO NESTE PONTO.

NECESSIDADE, ADEMAIS, DE CORREÇÃO DA SENTENÇA PARA ADEQUÁ-LA AO QUE DECIDIDO PELO STF NO RE .1420.691/SP (TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL).

INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO OU POR COMPENSAÇÃO (SÚMULA 461 DO STJ).

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO.

Em suas razões, a parte recorrente ventila a violação do art. 1º e 13 da Lei n.º 12.016/2009.

Preparo dispensado, conforme o art. 1.007, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC).

Contrarrazões apresentadas (Id. 28119879). É o relatório.

Sem delongas, é sabido e ressabido que para que o recurso especial seja admitido é imperioso o atendimento dos pressupostos genéricos[1] - intrínsecos e extrínsecos-, comuns a todos os recursos, bem como daqueloutros, os específicos, cumulativos e alternativos, previstos no art. 105, III, da Constituição Federal de 1988.

Sob esse viés, em que pese a irresignação recursal tenha sido apresentada tempestivamente, em face de decisão proferida em última instância por este Tribunal de Justiça, o que traduz o exaurimento das vias ordinárias, além de preencher os demais pressupostos genéricos ao seu conhecimento, o recurso não pode ser admitido.

Isso porque, no que tange ao suposto malferimento aos arts. 1º e 13 da Lei n.º 12.016/2009, acerca da (im)possibilidade de repetição de indébito em sede de mandado de segurança, noto que a decisão recorrida aduziu o seguinte (Id. 27187704): A sentença concessiva da segurança, portanto, não merece reparo quanto à declaração da inexigibilidade do ICMS na espécie e nem, tampouco, quanto ao reconhecimento do direito da apelante à repetição do imposto indevidamente recolhido no quinquênio anterior à impetração e durante o curso da tramitação deste mandamus.

A sentença mantida, por sua vez, expôs que (Id. 23240939): Diante do exposto, acolho os presentes embargos para suprir a omissão apontada e, atribuindo efeitos infringentes, conceder a segurança pleiteada na inicial, para fins de obstar a exigência do ICMS e do ICMS-DIFAL incidente, quanto aos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferência de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo, mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da Empresa Impetrante, localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, reconhecendo o direito ao ressarcimento de eventuais pagamentos realizados à este título nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e no curso desta, ou compensação, nos termos da Súmula n° 213 do STJ e da Legislação Estadual de regência, atualizado pela Taxa SELIC, devendo a Autoridade coatora se abster de adotar medidas constritivas relacionadas a cobrança ora discutida, especialmente apreensão de mercadorias como sanção política.

Assim, observo que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme a sua Súmula 213: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPENSAÇÃO.

LEI LOCAL AUTORIZATIVA.

NECESSIDADE. 1.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF). 2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.). 3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas. 4.

Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.) – grifos acrescidos.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

SÚMULA 213 DO STJ.

PRECEDENTES. 1.

Em relação à matéria, a Corte de origem assim consignou (fls. 410-411, e-STJ): "Não obstante, com relação ao pedido de restituição dos valores pagos indevidamente, este não merece acolhimento, visto que o Mandado de Segurança não é via adequada para cobrança e/ou restituição de valores pagos a maior, devendo a impetrante manejar demanda com referido fim." 2.

A pretensão do Recurso Ordinário, contudo, não consiste em promover a cobrança, restituição ou extinção de crédito tributário via compensação, o que dependeria de lei específica autorizativa (art. 170 do CTN), mas sim em apenas declarar o direito a compensação via Mandado de Segurança. 3.

Nos termos da Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Ressalte-se que a compensação deve ser requerida na via administrativa.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.603.841/SC, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 25.5.2022; EDcl no AgInt no AREsp 1.891.386/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.4.2022; e EDcl no AgRg no REsp 1.176.713/GO, Rel.

Min.

Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 20.5.2022. 4.

Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 68.534/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2022, DJe de 13/12/2022.) – grifos acrescidos.

Desse modo, incide a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Ante o exposto, INADMITO o recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Data registrada digitalmente.

Desembargador GLAUBER RÊGO Vice-Presidente 5 [1] Cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer; tempestividade, preparo e regularidade formal.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0811824-88.2021.8.20.5001 Relator: Desembargador GLAUBER ANTONIO NUNES REGO – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Especial dentro do prazo legal.

Natal/RN, 24 de outubro de 2024 ELAINE CRISTINA GONCALVES DA SILVA Secretaria Judiciária

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0811824-88.2021.8.20.5001 Polo ativo HUGHES TELECOMUNICACOES DO BRASIL LTDA. e outros Advogado(s): LUIZ FERNANDO SACHET Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO, MATERIAIS DE USO E CONSUMO E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO TITULAR.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

MATÉRIA JÁ PACIFICADA NA JURISPRUDÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS.

MERA CIRCULAÇÃO FÍSICA DE BENS E MERCADORIAS.

AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA (CIRCULAÇÃO JURÍDICA).

SÚMULA 166 DO STJ, CUJO ENTENDIMENTO FOI REAFIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.125.133/SP (TEMA REPETITITVO 259).

TESE PELA NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO FIXADA, IGUALMENTE, PELO STF, NO JULGAMENTO DO ARE 1.255.885/MS (TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL).

INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 11, § 3.º, II, 12, I, e 13, § 4.º DA LC 87/1996 (LEI KANDIR) DECLARADA PELO STF NA ADC 49/RN.

AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA ADC 49/RN.

CASO CONCRETO NÃO ALCANÇADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RESSARCIMENTO OU COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDO A PARTIR DO QUINQUÊNIO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS, CONDICIONADA À OBSERVÂNCIA DO ART. 166 DO CTN.

INEXISTÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO DO ICMS A TERCEIROS.

INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN À ESPÉCIE.

PRECEDENTES DO STJ.

REFORMA DO JULGADO NESTE PONTO.

NECESSIDADE, ADEMAIS, DE CORREÇÃO DA SENTENÇA PARA ADEQUÁ-LA AO QUE DECIDIDO PELO STF NO RE .1420.691/SP (TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL).

INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO.

RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO OU POR COMPENSAÇÃO (SÚMULA 461 DO STJ).

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DA REMESSA OFICIAL E DA APELAÇÃO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e prover a remessa necessária e a apelação cível, reformando a sentença recorrida nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Remessa necessária e apelação cível interposta pela HUGHES TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA. contra sentença do Juízo da 1.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu a segurança por ela requerida no mandado de segurança registrado sob o n.º 0811824-88.2021.8.20.5001, impetrado contra ato do Coordenador de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, “para fins de obstar a exigência do ICMS e do ICMS-DIFAL incidente, quanto aos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferência de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo, mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da Empresa Impetrante, localizadas em outras Unidades da Federação, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da cobrança, reconhecendo o direito ao ressarcimento de eventuais pagamentos realizados à este título nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e no curso desta, ou compensação, nos termos da Súmula n° 213 do STJ e da Legislação Estadual de regência, atualizado pela Taxa SELIC, devendo a Autoridade coatora se abster de adotar medidas constritivas relacionadas a cobrança ora discutida, especialmente apreensão de mercadorias como sanção política” (p. 154-55).

Posteriormente, em decisão de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, o dispositivo sentencial foi alterado para se estabelecer que o direito ao ressarcimento/compensação dos pagamentos eventualmente realizados pela impetrante/apelante “fica condicionada [sic] ao cumprimento do disposto no art. 166, do Código Tributário Nacional” (p. 204).

Nas suas razões recursais (p. 265-71), a empresa apelante aduziu, em suma, que: (i) impetrou mandado de segurança preventivo “com o objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo [...] de não se submeter ao recolhimento do ICMS e do diferencial de alíquotas do imposto incidentes, em qualquer dos regimes de recolhimento (normal, antecipado ou por substituição tributária), sobre as operações de transferência de bens integrantes do ativo imobilizado, materiais de uso e consumo e mercadorias para revenda, entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, localizados neste Estado e em outras Unidades da Federação, nos termos do entendimento já consolidado pelo STJ (Súmula nº 166 e Tema nº 259) e pelo STF (Tema nº 1099)” (p. 265); (ii) além disso, pleiteou “a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento e no curso do writ, nos termos do art. 165, inciso I, e 168, inciso I, do CTN e da Súmula n. 213/STJ” (p. 265, negritos no original); (iii) “o MM.

Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal/RN entendeu por condicionar o ressarcimento de eventuais pagamentos de ICMS e ICMS-Difal indevidamente [por ela] realizados [...] nas operações de transferência entre filiais, ao cumprimento do disposto no art. 166, do Código Tributário Nacional” (p. 267), porém tal dispositivo legal não se aplica ao caso; (iv) aqui se discute “o ICMS (e o DIFAL do ICMS) que foi indevidamente cobrado/recolhido em razão da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade” (p. 268, destaques originais) e “[o] art. 166 do CTN tem como objetivo impedir que o contribuinte requeira a devolução de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro” (p. 268, grifos originais); (v) “[a] Primeira Turma do C.

STJ, debruçando-se sobre o tema, reconheceu que o ICMS exigido na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa ‘somente pode ser por esta suportado se continuar com titularidade física e jurídica da mercadoria’, de modo que não se aplica o disposto no art. 166, do CTN” (p. 268, itálicos no original).

Dessa forma, pugnou, a apelante, pelo conhecimento e provimento do apelo, a fim de reformar parcialmente a sentença “para que seja [...] afastada a aplicação do art. 166 do CTN” (p. 271).

O ESTADO não ofertou contrarrazões (p. 276).

A 15.ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito (p. 280). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da remessa necessária e da apelação cível.

Discute-se, no caso, a tributação, pelo ICMS, em razão da transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes a um mesmo sujeito passivo.

A sentença concluiu que a cobrança do tributo em questão era indevida, acolhendo, pois, a argumentação lançada pela apelante na inicial, inclusive assegurando o direito desta à repetição do indébito tributário, mediante ressarcimento ou compensação.

Porém, acolhendo embargos de declaração opostos pelo ESTADO, condicionou o ressarcimento/compensação do tributo indevidamente recolhido ao cumprimento do disposto no art. 166 do CTN.

Pois bem.

Não se discute acerca da impossibilidade de cobrança do ICMS nas operações, inclusive interestaduais, de transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, até porque tal matéria, como registrado na sentença, está bem sedimentada na jurisprudência dos tribunais superiores.

De fato, sobre a questão o STJ editou a Súmula 166 (“[n]ão constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”) e julgou, sob o regime dos repetitivos, o REsp 1.125.133/SP (Tema 259), fixando tese do mesmo teor, ao passo que o STF decidiu o ARE 1.255.885/MS, com repercussão geral (Tema 1.099), estabelecendo que “[n]ão incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”, além de haver julgado a ADC 49/RN, declarando inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) que fundamentavam a cobrança da exação em tal hipótese.

Registro, ademais, que, ao julgar improcedente a ADC 49/RN o STF, em embargos de declaração, modulou, para o exercício financeiro de 2024, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ali realizada, ressalvados os processos administrativos e judiciais em andamento à data da publicação da ata de julgamento do mérito da ação de controle concentrado.

Transcrevo, a propósito, a ementa do julgamento dos referidos embargos de declaração: “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS.

TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA.

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS.

MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO.

OMISSÃO.

PROVIMENTO PARCIAL. 1.

Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2.

O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.

Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4.

Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) – Grifei.

Como o presente writ foi protocolado em 21-2-2021, antes, portanto, da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC 49/RN, ocorrida em 4-5-2021, está abrigado dos efeitos da modulação da declaração de inconstitucionalidade para o exercício de 2024.

A sentença concessiva da segurança, portanto, não merece reparo quanto à declaração da inexigibilidade do ICMS na espécie e nem, tampouco, quanto ao reconhecimento do direito da apelante à repetição do imposto indevidamente recolhido no quinquênio anterior à impetração e durante o curso da tramitação deste mandamus.

No entanto, há, de fato, equívoco da sentença no que se refere à exigência de que a repetição do indébito tributário se dê com a observância da regra do art. 166 do CTN, assim como deve ela ser igualmente corrigida para adequá-la ao que decidido pelo STF no julgamento do RE 1.420.691/SP (Tema 1.262 da repercussão geral).

O art. 166 do CTN prevê que “[a] restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Como se vê, o dispositivo em referência tem aplicação quando se cuida de ressarcimento de tributo indireto cujo encargo financeiro foi suportado por terceiro, o que não é o caso dos autos, pois as operações abrangidas pela impetração referem-se à transferência de bens e mercadorias entre filiais da apelante, sem a comercialização a terceiros.

Neste sentido, aliás, a jurisprudência do STJ: “TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR EM OUTROS ESTADOS.

INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1.

A comprovação, por amostragem, de creditamento administrativo de ICMS nos Estados de destino não inviabiliza a possibilidade de ainda subsistirem créditos a serem restituídos, portanto, não sendo este fundamento autônomo suficiente a inviabilizar o recurso especial, afastada a súmula 283/STF. 2.

A situação descrita nos presentes autos não encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o preceituado enunciado no caso de mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. 3.

Não se aplica o disposto no art. 166 do CTN para as hipóteses de restituição de indébito de ICMS exigido na operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. 4.

Diante da necessidade de se afastar o duplo aproveitamento do indébito reclamado, caso ele já tenha sido objeto de creditamento anterior, necessária apuração dos valores a serem repetidos em sede de liquidação. 5.

Agravo interno parcialmente provido.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.875.831/RS, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024) – Grifei. “PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL NA CORTE DE ORIGEM.

ICMS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR.

INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1.

Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2.

A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso impede o conhecimento do agravo, nos termos dos artigos 932, III, do CPC/2015 e 253, parágrafo único, I, do RI/STJ (redação dada pela Emenda Regimental n. 22, 2016). 3.

Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, não se aplica o disposto no art. 166 do CTN para as hipóteses de restituição de indébito de ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Isso porque, nesses casos, a operação indevidamente tributada não envolve venda de mercadoria que possa ensejar o repasse do encargo financeiro do ICMS para terceiro, visto que, nesse estágio da cadeia comercial, a Contribuinte continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro.

Precedente. 4.

Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 2.057.460/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024) – Grifei.

Portanto, descabida a sujeição da repetição do indébito tributário ao cumprimento do disposto no art. 166 do CTN.

Além da inaplicabilidade do art. 166 do CTN ao caso, a repetição do indébito também não poderá ser realizada exatamente da forma como estipulada na sentença.

Isso porque o STF, ao julgar o RE 1.420.691/SP (Tema 1.262 da repercussão geral), fixou tese no sentido de que “[n]ão se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Assim sendo, por força do reexame obrigatório das sentenças concessivas de segurança, é necessária a reforma do julgado de origem para que dele conste que a restituição dos valores indevidamente pagos pela apelante a título de ICMS deve obedecer ao entendimento firmado no Tema 1.262 da repercussão geral do STF.

Posto isso, conheço e provejo a remessa necessária e a apelação cível interposta pela HUGHES TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA., reformando a sentença para, no que se refere ao pedido de repetição do indébito tributário, reconhecer o direito à restituição, por meio de precatório ou por compensação (Súmula 461 do STJ), dos valores do ICMS indevidamente pagos pela apelante a partir do quinquênio anterior à impetração do writ, registrando, ainda, ser inaplicável ao caso o disposto no art. 166 do CTN. É como voto.

Natal/RN, 23 de Setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0811824-88.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 23-09-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de setembro de 2024.