TJRN - 0802253-51.2021.8.20.5112

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE 1ª TURMA RECURSAL Processo: RECURSO INOMINADO CÍVEL - 0802253-51.2021.8.20.5112 Polo ativo MUNICIPIO DE APODI Advogado(s): Polo passivo GILVANEIDE MAIA DE FREITAS Advogado(s): RAVARDIERISON CARDOSO DE NORONHA RECURSO CÍVEL VIRTUAL nº 0802253-51.2021.8.20.5112 PARTE RECORRENTE: MUNICÍPIO DE APODI PARTE RECORRIDA: GILVANEIDE MAIA DE FREITAS ADVOGADO (A): RAVARDIERISON CARDOSO DE NORONHA RELATOR: JUIZ JESSÉ DE ANDRADE ALEXANDRIA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

AFASTADA A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PARA REALIZAÇÃO OU PRODUÇÃO DE OUTRAS PROVAS PELO RECORRENTE.

A MATÉRIA DISCUTIDA RESTRINGE-SE À ANÁLISE DOCUMENTAL.

INEXISTÊNCIA DE DECISÃO SURPRESA.

OBJETO DA AÇÃO FOI ALEGADO DESDE A PETIÇÃO INICIAL E CONTESTADO PELO RÉU.

CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO.

JURISPRUDÊNCIA STF.

RE 837311/PI.

COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO INDEVIDA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS TERCEIRIZADOS PARA EXERCER FUNÇÃO PERMANENTE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO ACORDAM os Juízes da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida pelos próprios fundamentos.

Condenação honorários advocatícios, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais),a ser pago de forma equitativa.

Esta Súmula de julgamento servirá de Acórdão, nos termos do Art. 46 da Lei n.º 9099/95 Natal, data do sistema.

JESSÉ DE ANDRADE ALEXANDRIA JUIZ RELATOR I – RELATÓRIO 1.

Segue sentença, que adoto como parte do relatório: “SENTENÇA Dispenso o relatório.

Passo ao julgamento da demanda tendo em vista ser desnecessária dilação probatória.

Verificou-se nos autos que a parte autora fora aprovada em concurso público e que o cargo que deveria ocupar se encontra preenchido por pessoas contratadas sem qualquer processo que assegurasse a impessoalidade necessária à atividade administrativa.

A documentação acostada a inicial é cristalina no sentido de comprovar que as contratações precárias visam suprir cargos vagos de servidores efetivos e não de situações transitórias.

Os documentos juntados são claros em comprovar as origens das vagas, O demandado, em sua contestação, alegou que o demandante não tem direito à nomeação no concurso por ter sido aprovado fora das vagas previstas no edital.

Sustenta ainda que os contratados que estão ocupando o cargo para o qual foi aprovado o demandante são oriundos de programas oficiais cujos recursos são de origem e repasse da união.

Alegou ainda violação à Lei Complementar nº 101 de 04 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

O demandado argumenta em sua contestação que a Lei nº 584/2009 criou 10 (dez) cargos de auxiliar de consultório dentário (auxiliar de saúde bucal) e não de técnico(a) de saúde bucal.

Porém, ao se analisar o contexto e atribuições do cargo, possuem a mesma natureza.

A nomenclatura é mero aspecto formal.

O demandado defende que o termo de ajustamento de conduta celebrada com o Ministério Público excluiu a obrigatoriedade de realizar concurso para abranger programas oficiais cujos recursos são de origem de repasses da União, citando CREAS, CRAS, Ser viço de Convivência e Fortalecimento de Vínculos, NASF, etc.

O TAC celebrado não impede o reconhecimento de direito por meio judicial, em razão do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

Por outro lado, o TAC não excluiu o PSF ou CEO como fez com os demais, o que deixa claro que não se aplica à hipótese dos autos.

O demandado alega que os 13 (treze) técnicos(as) de saúde bucal foram contratados no município por meio de programa social mantido em parceria com o governo federal para atuar de forma temporária e excepcional e que a qualquer momento pode ser extinto, razão pela qual não pode nomear um servidor efetivo e após a extinção ficarem ociosos e não terem como serem pagos.

Não se desconhece a possibilidade de contratação temporária pelo poder público em razão do excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX da CF, bem como da Lei municipal nº 446/2005.

Contudo, no caso do município de Apodi/RN, especificamente para o cargo de técnico(a) de saúde bucal, essa contratação já existe desde novembro de 1999 com a criação da primeira equipe de estratégia saúde da família (PSF), conforme relatório juntado pelo próprio demandado no ID 70578510.

Desde então o município saltou de 01 (uma) para 11 (onze) equipes de saúde da família (ID 70578510), bem como construiu diversas unidades básicas de saúde, estando quase todas atualmente em prédios próprios.

Por outro lado, ao longo de 22 (vinte e dois) anos deixou de realizar concurso público para o preenchimento das vagas de técnico(a) de saúde bucal e de toda a equipe de estratégia saúde da família (PSF), valendo-se de contratos temporários para contratação de pessoas determinadas, frustrando o princípio da impessoalidade.

Destarte, sabendo da permanência do programa, uma vez que em razão do tempo (mais de 20 anos) não se acaba mais - no máximo muda de nome, o plano de carreira dos servidores da saúde do município (Lei nº 584/2009) criou 10 (dez) cargos com o objetivo de no futuro essas vagas serem preenchidas por meio de concurso público.

No presente concurso ofertou apenas o preenchimento de 03 (três) vagas das 13 (treze) existentes no município, o que viola a impessoalidade.

Atualmente o município possui 13 (treze) técnicos(as) de saúde bucal contratados no município para atuarem junto aos 11 (onze) PSF e no CEO (ID 70578951).

Conforme relatado na inicial, no município já existem 02 (dois) cirurgiões dentistas PSF, bem como todos os 07 (sete) cirurgiões dentistas efetivos do município estão lotados em PSF ou no CEO, o que contradiz a alegação do município de não poder nomear efetivo para PSF ou CEO por ser programa de repasse federal.

Além do mais, diversos municípios já realizaram concursos para os PSF (Programas de Saúde da Família), compondo suas equipes com médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem, cirurgiões dentistas e técnicos(as) de saúde bucal por meio de servidores efetivos, conforme se percebe pelos editais de concurso em anexo a inicial, superando a justificativa de que são programas sociais temporários.

Desta forma, necessário se faz rejeitar a alegação do demandado, reconhecendo a existência de contratação precária de terceiros ocupando cargos públicos vagos.

O demandado alega que somente existem as vagas a serem preenchidas pelo concurso, bem como não existe dotação orçamentária para nomeação de servidores além das vagas.

A Lei nº 584/2009 criou 10 (dez) cargos de técnico(a) de saúde bucal, bem como a Lei nº 1.413/2018 criou mais 03 (três) cargos de técnico(a) de saúde bucal, totalizando assim 13 (treze) cargos, conforme leis em anexo.

No caso dos autos, o demandante está dentro das 13 (treze) vagas.

Por outro lado, a criação das vagas pressupõe a existência de dotação orçamentária.

Senão fosse assim, o município não tinha ofertado no concurso as 03 (três) vagas oriundas da Lei nº 1.413/2018.

Além do mais, a Lei nº 584/2009 é justamente o plano de carreira dos servidores da saúde, em que se criaram diversos cargos, dentre eles o cargo técnico(a) de saúde bucal; a promoção de nível (titulação); a progressão horizontal (tempo de serviço); as gratificações por cursos, dentre outros diversos benefícios.

Dessa forma, necessário se faz rejeitar a alegação do demandado.

A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu art. 37, incisos II e IV], que o concurso público é a forma de ingresso em cargo ou em emprego público e que o aprovado no certame deve ter prioridade na convocação durante o prazo de validade do edital.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho1 , se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, ainda que comprovado que a Administração, por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo à nomeação.

Tal direito derivaria da constatação de que o Poder Público tem a necessidade da mão de obra, que não pode ser suprida por contratação precária se existem aprovados em concurso para esse mister.

Conforme consignado no voto do Ministro Luiz Fux, Relator do RE nº 837.311/PI, ao iniciar um processo seletivo, a Administração manifesta intenção e necessidade de preencher cargos públicos.

Ainda que o Poder Público não possa estimar de forma precisa a demanda de mão de obra, o cadastro reserva revela-se medida apropriada para aproveitamento dos candidatos aprovados durante a validade do certame, sem a necessidade de abertura de novo concurso.

Os aprovados dentro do cadastro de reserva, em tese, têm mera expectativa de direito à nomeação, o que apenas excepcionalmente se convolará em direito subjetivo.

Contudo, desde 2002, conforme se depreende do julgamento do RE nº 273605/SP, o E.

STF resguardou o direito do candidato aprovado à nomeação, quando comprovada a existência de vagas e a necessidade de pessoal, com fundamento no artigo 37, IV, da Constituição Federal: Recurso extraordinário.

Administrativo.

Concurso Público. 2.

Acórdão que negou provimento à apelação, assentando a inexistência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargo de Professor Assistente. 3.

Criação de dois cargos de Professor Assistente no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de efic ácia do concurso público.

Ocorrência de contratação de professores e renovação de contrato. 4.

Precedente da Turma no RE 192.569-PI, em que se assegurou a nomeação de concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. 5.

Constituição, art. 37, IV.

Prequestionamento verificado. 6.

Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002 PP-00143 EMENT VOL-02075-07 PP-01493) Em seu voto no julgamento do RE nº 837.311/PI, o Ministro Luiz Fux ressaltou que incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar de forma racional e eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame.

Porém, destaca-se que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente.

O candidato aprovado não pode ficar refém de condutas da Administração que deixem escoar deliberadamente o prazo de validade do concurso.

Portanto, se o Poder Público decide preencher de forma imediata determinadas vagas por meio de contratação precária, mesmo que o certame anterior ainda tenha expirado a validade, surge o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas.

A Súmula nº 15 do E.

STF e o artigo 37, IV, da Constituição, garantem a prioridade dos aprovados enquanto perdurar a vigência do concurso público.

Eventual preterição do candidato aprovado, seja por contratação precária ou por abertura de novo certame, caracterizaria ofensa aos referidos dispositivos bem como aos princípios da impessoalidade, eficiência, moralidade e da proteção da confiança.

Portanto, demonstrada a existência de vagas e a necessidade de serviço, não pode a Administração deixar transcorrer o prazo de validade a seu bel prazer para nomear outras pessoas que não aquelas já aprovadas em concurso válido.

Esse entendimento já é adotado pela Suprema Corte, como se depreende do julgamento do AI nº 820.065, de relatoria da Ministra Rosa Weber: EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DO SERVIÇO.

PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária.

Precedentes.

Agravo regimental conhecido e não provido. (AI 820065 AgR, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2012 PUBLIC 05-09-2012) Na oportunidade do recente julgamento do RE nº 837.311/PI, o STF fixou tese em repercussão geral, em que dispôs que o direito subjetivo à nomeação do candidato surge nas seguintes hipóteses: “(…) 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” O E.

STF limitou a discricionariedade do Poder Público em nomear candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no edital quando há a prática de atos no intuito de preencher vagas existentes, há a demonstração de necessidade de pessoal e a Administração deixa de nomear candidato aprovado em favorecimento a outrem, o que caracterizaria a preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado em certame vigente.

Em razão desse entendimento do Supremo Tribunal Federal, a discricionariedade da Administração, quanto à convocação dos aprovados, fica reduzida ao patamar zero, quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de pessoal, fazendo exsurgir o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas ofertado no edital à nomeação.

Assim, deixa de existir a discricionariedade da Administração de nomear o candidato aprovado fora do número das vagas do edital a partir do momento em que o Poder Público demonstra a intenção de preencher vagas abertas e sua consequente necessidade de pessoal.

Quanto ao pedido de tutela antecipada, este juízo passou a deferir algumas liminares para que as pessoas aprovadas em concurso fossem nomeadas no lugar de quem não tinha se submetido à referia seleção.

As decisões foram sufragadas pelas Turmas Recursais.

Entretanto, após multiplicação de ações com o mesmo pedido, o juízo se viu obrigado a mudar o posicionamento, porquanto estava em aparente invasão de atribuição no Poder Executivo.

Foram centenas de ações com o mesmo pedido, já que todos os aprovados em concurso, independentemente da classificação, estavam ingressando em juízo com a finalidade de obtenção de liminar.

Tal matéria deveria, como regra, ser estudada no mérito.

Assim, o juízo deixou de deferir tais pedidos liminares, deixando para a apreciação da situação quando do estudo meritório.

Ocorre, entretanto, que as liminares deferidas anteriormente causaram em alguns casos situações de injustiça que merecem ser revistas apenas de maneira pontual, como esta dos autos.

No caso concreto, verificou-se que a parte autora fora aprovada em melhor colocação que outras pessoas que tiveram em seu favor liminares deferidas.

Ou seja, a parte autora, embora estivesse em melhor classificação, viu-se preterida por alguém que estava em posição pior.

Nesse caso específico, há que se decidir com justiça, porquanto a parte autora fora preterida em detrimento do mérito de sua aprovação em concurso público.

Assim, em casos como o presente, não há como decidir de maneira diversa.

Deve ser deferida a tutela provisória pretendida.

Este juízo, em casos que observar que houve preterição de classificação por decisões liminares, por critério de igualdade e proporcionalidade, deferirá os pleitos antecipatórios.

Ante o exposto e pelo que consta dos autos, julgo procedentes os pedidos da parte autora para determinar que o ente requerido proceda com a NOMEAÇÃO DA AUTORA PARA O CARGO em que fora aprovada por meio de concurso público.

Mantendo critérios que vinha adotando em outros processos, tendo em vista que o juízo concedeu a liminar para que o 11º colocado exercesse a função, com mais razão deve ser antecipada a tutela pretendida.

Assim, Concedo a tutela provisória em sentença para que se proceda, em 20 dias, com a nomeação da parte autora, com multa de R$ 10.000,00 por cada mês em perdurar a situação, devendo o valor ser revertido em favor da autora ao final do processo.

Sem custas e honorários em primeiro grau.

Expedientes necessários.

APODI /RN, 14 de setembro de 2021.

EVALDO DANTAS SEGUNDO Juiz(a) de Direito”. 2.

Nas razões recursais, o recorrente suscitou, de forma preliminar, cerceamento de defesa, sob o argumento de que não foi intimado para informar se tinha provas a produzir.

No mérito, defendeu que a contratação temporária não gera direito subjetivo à nomeação, especialmente, em se tratando de candidato aprovado em colocação fora das vagas.

Alegou, ainda, que o precedente causaria desequilíbrio financeiro ao Município, que seria compelido a contratar também os candidatos aprovados nas colocações anteriores.

Ao final, requereu a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. 3.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. 4. É o relatório.

II – PROJETO DE VOTO 5.

Dispensado o voto, nos termos do art. 46 da Lei n.º 9.099/95, constando na ementa a sucinta fundamentação necessária à manutenção da sentença. 6.

Submeto, assim, o projeto à apreciação da Juíza Togada.

Priscila Nunes Oliveira Juíza Leiga III – VOTO 7.

Com arrimo no art. 40 da Lei nº 9.099/1995, HOMOLOGO, na íntegra, o projeto supra. 8. É o meu voto.

Natal/RN, data do sistema.

JESSÉ DE ANDRADE ALEXANDRIA JUIZ RELATOR Natal/RN, 23 de Abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte 1ª Turma Recursal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802253-51.2021.8.20.5112, foi pautado para a Sessão VIDEOCONFERÊNCIA (Plataforma TEAMS) do dia 23-04-2025 às 09:00, a ser realizada no SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA EM 23/04/25.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte 1ª Turma Recursal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802253-51.2021.8.20.5112, foi pautado para a Sessão VIDEOCONFERÊNCIA (Plataforma TEAMS) do dia 30-10-2024 às 14:00, a ser realizada no SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA EM 30/10/2024.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 11 de outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte 1ª Turma Recursal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0802253-51.2021.8.20.5112, foi pautado para a Sessão Sessão Ordinária Virtual do dia 24-09-2024 às 08:00, a ser realizada no PLENÁRIO VIRTUAL, PERÍODO: 24 a 30/09/2024.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de setembro de 2024.