TJRN - 0801845-24.2022.8.20.5145

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0801845-24.2022.8.20.5145 Polo ativo NELY CRISTINA CHACON VIANNA Advogado(s): ANDRE MARTINS GALHARDO Polo passivo MUNICIPIO DE ARES Advogado(s): EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS.

CONEXÃO COM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM O FIM DE RECONHECER A NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E A LEGALIDADE DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS.

IDÊNTICAS RAZÕES RECURSAIS.

ANÁLISE CONJUNTA.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO APRAZAMENTO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

JULGAMENTO ANTECIPADO.

POSSIBILIDADE.

INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 370 DO CPC.

REJEIÇÃO.

MÉRITO.

ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS.

UM DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM E UM DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE.

DEMISSÃO APÓS PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA DA DECISÃO DA COMISSÃO PELA EXONERAÇÃO DA SERVIDORA DO CARGO DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM DO MUNICÍPIO DE AREZ.

E-MAIL SEM COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO.

AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE PRAZO PARA RECURSO.

NULIDADE DO PAD QUE SE IMPÕE.

VIOLAÇÃO DOS DIREITOS À COMUNICAÇÃO E À INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS.

ART. 2º, INCISO X, DA LEI FEDERAL Nº 9.784/1999 E ART. 6º, IX, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 303/2005.

ADVENTO DA LEI Nº 14.536/2023.

ENQUADRAMENTO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE COMO PROFISSIONAIS DE SAÚDE, COM PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO CONSOANTE O ART. 37, XVI, "C", DA CF.

RETROATIVIDADE DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS MAIS BENÉFICAS.

DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

JORNADA SEMANAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS.

INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL QUE IMPÕE LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA.

DEVIDA REINTEGRAÇÃO AO CARGO OCUPADO, COM OS EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DA INJUSTA DEMISSÃO.

RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS QUE IMPÕE A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

REFORMA DAS SENTENÇAS QUE SE IMPÕE.

APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento aos apelos interpostos na Ação Civil Pública e na Ação de Obrigação de Fazer, nos termos do voto do relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO Tratam-se de Apelações Cíveis interpostas por NELY CRISTINA CHACON VIANNA em face das sentenças proferidas pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Nísia Floresta que, nos autos da Ação Civil Pública nº 0801248-55.2022.8.20.5145, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em desfavor da apelante e do MUNICÍPIO DE AREZ, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para “reconhecer a cumulação inconstitucional dos cargos públicos de Agente Comunitário de Saúde e Auxiliar de Enfermagem pela ré” e “determinar ao Município de Arez na obrigação de instaurar o processo administrativo para apuração da acumulação indevida de cargos, assegurando-se direito de opção da servidora pela permanência em um dos vínculos”, e nos autos da Ação de Obrigação de Fazer nº 0808145-24.2022.8.20.5145, proposta em desfavor do MUNICÍPIO DE AREZ, julgou improcedentes os pedidos deduzidos à inicial.

Em suas razões recursais, a apelante alega preliminarmente a ocorrência de cerceamento de defesa em face do indeferimento do pedido de realização de audiência de instrução.

Afirma que no mérito que “é servidora pública municipal, auxiliar de enfermagem no município de Arez e Agente de Saúde no Município de Natal/RN”, tendo respondido a processo administrativo em razão de suposta acumulação ilegal de cargos.

Diz que “Qual não foi sua surpresa quando no dia 08/11/2022 foi publicado no Diário Oficial do Município de Arez sua exoneração sumária do cargo de Auxiliar de Enfermagem, sem que lhe fosse fornecido o prazo para apresentação de Recurso Administrativo”.

Sustenta que “Os Agentes de Saúde (Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate à Endemias) são considerados profissionais de saúde e com profissão regulamentada através da edição da Lei 14.536, de 20 de janeiro de 2023, que altera a Lei 11.350, de 5 de outubro de 2006”, sendo assim possível sua acumulação de cargos, conforme o art. 37, XVI, alínea “c”, da Constituição Federal.

Defende que “A retroatividade de lei mais benéfica é um princípio geral de Direito, previsto na Constituição Federal (CF, artigo 5º, XL)”.

Pontua que “observando a Lei 13.595, de 5 de janeiro de 2018, a chamada Lei Ruth Brilhante, vemos que mesmo antes da regulamentação acima demonstrada, já existia o reconhecimento da possibilidade de cumulação do cargo de agente de saúde com outros de profissional de saúde”.

Requer, por fim, o conhecimento e provimento do recurso para acatar a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentença, e determinar o retorno dos autos à origem, no mérito, que seja reformada a sentença para reconhecer a possibilidade de acúmulo de cargo, a fim de que seja determinado ao Município que proceda a imediata reintegração da servidora ao cargo e o pagamento de todos os valores que tenha deixado de receber desde o seu afastamento.

Nos autos da Ação Civil Pública nº 0801248-55.2022.8.20.5145, o Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões pelo total desprovimento do recurso, e na Ação de Obrigação de Fazer o Município de Arez ofertou contrarrazões pelo total desprovimento do recurso.

Na Ação Civil Pública nº 0801248-55.2022.8.20.5145, a 9ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para reconhecer a validade da cumulação de cargos pela apelante, afastando a instauração de processo administrativo, e na Ação de Obrigação de Fazer nº 0808145-24.2022.8.20.5145, a 15ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

VOTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, ARGUIDA NA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Nº 0808145-24.2022.8.20.5145, PELA APELANTE.

Em suas razões recursais, a apelante sustenta que a sentença se apresenta eivada de nulidade por cerceamento de defesa em razão da não realização de audiência de instrução, considerando a necessidade de depoimento testemunhal.

Sem razão o apelante.

Na sentença proferida, o Julgador a quo entendeu que o feito encontrava-se maduro para julgamento, sendo desnecessária a produção de outras provas, como a prova testemunhal, além das carreadas aos autos, por qualquer das partes.

Tratando-se a causa de matéria essencialmente de direito, como no caso dos autos, e entendendo pela desnecessidade de produção de outras provas, pode o Julgador promover o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I do CPC, senão, vejamos: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; Assim, verifica-se que a matéria em análise não necessita de maior dilação probatória, sendo suficientes ao convencimento do Julgador os documentos acostados aos autos, pelo que, não há que se falar em cerceamento de defesa, sendo cabível, assim, o julgamento antecipado da lide.

Neste ponto, destaco o comando contido no art. 370 do CPC, o qual prevê que Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, e em seu parágrafo único dispõe sobre a faculdade do julgador de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Dessa forma, não há que se falar em nulidade da decisão recorrida por cerceamento de defesa.

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo apelante.

MÉRITO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço das Apelações Cíveis, e passo a analisa-las conjuntamente.

A autora, ora apelante, servidora público municipal, ingressou com a presente ação de obrigação de fazer contra o Município de Arez, ora apelado, aduzindo a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar instaurado para apuração de acumulação irregular de cargos públicos, sendo-lhe aplicada a penalidade de exoneração do cargo de técnica de enfermagem do Município de Arez (Id. 22029239 – pág. 144), requerendo a reintegração ao quadro efetivo da Administração Pública, bem como objetivando o pagamento dos meses em que foi afastada injustamente.

O Processo Administrativo Disciplinar nº 01/2022, foi instaurado pela Secretaria Municipal de Administração e Recurso Humanos para apuração de possível acumulação ilegal de cargo pela apelante, em 26.08.2022, havendo posteriormente determinação judicial neste sentido, na Ação Civil Pública nº 0801248-55.2022.8.20.5145, em 28.11.2022 (Id. 22203591 – processo nº 0801248-55.2022.8.20.5145).

A parte autora foi citada no PAD, apresentou resposta à notificação, defendendo a compatibilidade da acumulação de cargos e pleiteando o arquivamento do processo (Id. 22029239 – págs. 93/118).

O parecer da Procuradoria Geral do Município de Arez concluiu pelo “reconhecimento do acúmulo de cargo indevido por parte da servidora Nely Cristina de Santana Vianna, cumulando no âmbito do Município de Arez – Cargo de Técnica em Enfermagem e no âmbito do Município de Natal – Cargo de Agente Comunitário de Saúde” e determinou a intimação da servidora “por meio do diário oficial dos município, pessoalmente e/ou por meios multmidiáticos com comprovação do recebimento” para apresentar no prazo de 48 horas sua opção pelo cargo ai qual desejasse manter o vínculo laboral, sob pena de a comissão processante proferir decisão neste sentido (Id. 22029239 – págs. 122/130).

A intimação para opção do cargo foi realizada através de e-mail destinado a apelante em 29.09.2022 (Id. 22029239 – pág. 131), sem qualquer comprovação do recebimento, condição constante no parecer da Procuradoria para esta modalidade de intimação, e publicada no Diário Oficial dos Municípios do Estado do RN do dia 30.09.2022 (Id. 22029239 – pág. 132).

Ante a ausência de resposta da parte autora, em 11.10.2022, a Comissão decidiu pela exoneração da servidora do cargo de técnica de enfermagem do município de Arez (Id. 22029239 – pág. 138), da qual foi intimada apenas através de e-mail, novamente sem confirmação de recebimento, com a publicação da portaria de exoneração no dia 09.11.2022, no Diário Oficial dos Municípios do Estado do RN (Id. 22029239 – pág. 144).

Com isso, observo que não houve a realização de intimações através do meio adequado, considerando que a notificação de fato pode ser realizada através de e-mail, contudo, necessário a confirmação do recebimento, conforme ressaltou o parecer da Procuradoria Geral do Município ao dispor que fosse realizada a intimação “por meio do diário oficial dos município, pessoalmente e/ou por meios multmidiáticos com comprovação do recebimento”.

Outrossim, após a decisão de exoneração da servidora, não foi aberto prazo para recurso, tendo sido dado como “encerrados os trabalhos” e encaminhados os autos para que fossem “submetidos à decisão do Chefe do Poder Executivo do município de Arez/RN”, que recebendo o relatório final, na data de 08.11.2022 (Id. 22029239 – pág. 143), imediatamente publicou a Portaria nº 199/2022, de 08.11.2022, exonerando a servidora.

Assim, evidenciada a nulidade no procedimento administrativo, com cerceamento de defesa da apelante quanto ao seu direito de recurso, bem como violação à sua garantia de comunicação, conforme previsto no art. 2º, inciso X, da Lei nº 9.784/1999, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, assim dispondo: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único.

Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ...

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Grifo acrescido Da mesma forma dispõe a Lei Complementar Estadual nº 303/2005: Art. 5º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, isonomia, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e eficiência.

Parágrafo único.

Na interpretação e aplicação das normas jurídicas, a Administração Pública deverá optar pela solução que outorgue maior alcance e efetividade aos preceitos constitucionais.

Art. 6º Nos atos e processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ...

IX - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Grifo acrescido Assim, entendo pela nulidade do processo administrativo que concluiu pela exoneração da servidora, ora apelante, do cargo efetivo de auxiliar de enfermagem do Município de Arez.

Destarte, passo a analisar a situação funcional da apelante quanto à sua acumulação de cargos, ocupando dois cargos, sendo um de Auxiliar de Enfermagem, no Município de Arez, e outro de Agente Comunitário de Saúde, no Município de Natal.

Ab initio, vejamos o que dispõe o art. 37, XVI, "c", da Constituição Federal, verbis: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: ... c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;" Em 20 de janeiro de 2023, foi editada a Lei nº 14.536, que modificou a Lei nº 11.350/2006, permitindo o acúmulo de cargo para os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, ao reconhece-los como profissionais da saúde, nos seguintes termos: Art. 2º-A.

Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias são considerados profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, para fins do disposto na alínea ‘c’ do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição Federal. (Incluído pela Lei nº 14.536, de 2023) Deste modo, restou permitido à autora a acumulação dos cargos que ocupa, sendo um de Agente Comunitário de Saúde, no Município do Natal, e outro de Auxiliar de Enfermagem, no Município de Arez, consoante o art.

Art. 37, inciso XVI, alínea “c”, da Constituição Federal.

A sentença recorrida deixou de aplicar a disposição da Lei Federal nº 14.536/2023, por entender que esta não poderia retroagir para beneficiar a autora.

Pois bem.

Considerando que o processo administrativo que determinou a exoneração da apelante está eivado de nulidade, nem mesmo há que se falar em retroatividade da lei, pois a exoneração da autora é nula, retornando esta ao status quo ante, no entanto, ainda que seja considerada a aplicação retroativa da legislação em comento, entendo pela possibilidade de tal ato.

O direito administrativo sancionador pode ser traduzido como “a expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado”[1].

Sob o prisma do direito sancionador (gênero), denota-se o seu desdobramento, tanto no direito sancionador penal, como, também, no ramo extrapenal.

E, é nesta segunda espécie, que se insere o supramencionado direito administrativo sancionador.

Cabe esclarecer, nesse ponto, que, à luz da unidade do jus puniendi do Estado, torna-se imperativa a transposição de garantias, já consolidadas no direito penal, para o direito administrativo sancionador, sobretudo porque, como dito, integram o mesmo direito sancionatório lato sensu.

Com efeito, tem-se que os mesmos princípios e garantias mínimas asseguradas no direito sancionador penal (contraditório, ampla defesa, vedação à analogia in malam partem, presunção de inocência etc.), devem ser observados, também, na esfera do direito administrativo sancionador.

Dentre esses princípios, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto constitucionalmente, no art. 5º, XL, da Carta Magna.

Nesta senda, dessume-se que a retroatividade da norma mais benéfica é princípio constitucional implícito do Direito Administrativo Sancionador, cabendo assim a aplicação da Lei Federal nº 14.536/2023 ao caso da apelante.

Desta feita, diante da licitude de acumulação de cargos da apelante, por tratar-se de dois cargos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, resta analisar a compatibilidade horários.

De acordo com o artigo 37, XVI, "c", da CF, acima transcrito, é possível a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que exista compatibilidade de horários.

Não há, no dispositivo, qualquer ressalva no sentido de ser possível uma lei infraconstitucional restringi-la, o que ocorreria caso houvesse, por exemplo, a expressão "nos termos da lei".

Trata-se de uma norma constitucional de eficácia plena, que possui aplicabilidade direta, imediata e integral, estando apta a produzir todos os seus efeitos sem a necessidade de integração, e sem a possibilidade de ser restringida por normas infraconstitucionais.

Com efeito, apenas as normas constitucionais de eficácia contida podem ter sua eficácia reduzida em função de uma norma infraconstitucional, o que não é o caso.

Por oportuno, vejamos como leciona o constitucionalista Pedro Lenza[2] acerca das normas constitucionais de eficácia plena e, em seguida, sobre as de eficácia contida: "Normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral são aquelas normas da Constituição que, no momento em que esta entra em vigor, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independemente de norma integrativa infraconstitucional. (...) Não têm a necessidade de ser integradas.

Aproximam-se do que a doutrina clássica norte-americana chamou de normas auto-aplicáveis (self-executing, self-enforcing ou self-acting)." "Normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral.

Embora tenham condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência. (...) Como exemplo lembramos o art. 5º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer." Como dito, o referido dispositivo constitucional possibilita a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, estabelecendo para tanto uma única condição, que é a compatibilidade de horários, sendo indevida a restrição do alcance e aplicabilidade desta regra, como a estipulação de carga horária pré-definida.

Assim, tal limitação não se faz possível, uma vez que, como já ressaltado, o art. 37, XVI, "c", é uma norma constitucional de eficácia plena, que não admite restrição por norma infraconstitucional.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado acerca da impossibilidade de norma infraconstitucional definir a carga horária máxima para que seja atendido o critério constitucional de compatibilidade de horários, senão vejamos: ADMINISTRATIVO.

CARGO DE PROFESSOR.

CUMULAÇÃO.

LIMITAÇÃO DE HORÁRIO.

LEI LOCAL.

IMPOSSIBILIDADE. 1.

Sobre a questão de limitação de carga horária semanal nos casos de cumulação de cargos, a Primeira Seção deste Tribunal, no julgamento do REsp. 1.767.955/RJ, rel.

Ministro OG FERNANDES, DJe 03/04/2019, adequando-se à orientação do Supremo Tribunal Federal (RE 1.094.802/PE, rel.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24/05/2018), firmou o entendimento de que o único requisito estabelecido para a acumulação de cargos na área da saúde é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública. 2.

O fundamento básico da decisão é o de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal condição na Constituição Federal. 3.

Embora o precedente tenha sido entabulado no contexto dos profissionais de saúde (art. 37, XVI, "c"), a ratio do paradigma é a mesma para os profissionais da educação (art. 37, XVI, "a"), já que, em relação a estes, a norma constitucional também não previu limite de carga horária, não podendo a lei local assim o fazer. 4.

Hipótese em que, segundo consta dos autos, haveria compatibilidade de horário entre os dois cargos de professor acumulados pela parte impetrante, porque desenvolvidos em turnos distintos, de modo que admitida a cumulação. 5.

Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 55.165/PA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.) Grifos acrescidos Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, através do seu Plenário, já se manifestou sobre a possibilidade de se acumular dois cargos de 40 horas semanais cada (quando os cargos se incluam entre os que a CF permite acúmulo), adotando o entendimento no sentido de que, nesse caso, havendo compatibilidade de horários, a acumulação só é ilícita se um dos cargos for de dedicação exclusiva.

Vejamos: "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES.

ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR.

AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90).

MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.

DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS.

INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1.

A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2.

O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3.

O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc.

III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5.

Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6.

Segurança parcialmente concedida." (grifos acrescidos)(MS 26085/DF - DISTRITO FEDERAL.

Relator(a): Min.

CÁRMEN LÚCIA.

Julgamento: 07/04/2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Publicação: 13-06-2008).

O tema em exame é objeto do Enunciado nº 18 da Súmula desta Corte: A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista constitucionalmente, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados.

No caso da apelante, a mesma tomou posse no cargo de auxiliar de enfermagem na data de 30.12.2009, no Município de Arez, cumprindo a função no regime de plantão de 06 plantões de 24 horas mensal (Id. 22029239 – pág. 41 e 58), já no cargo de Agente Comunitário de Saúde, esta tomou posse em 23.06.1993, junto ao Município do Natal, com carga horária de 40 horas semanais (Id. 22029239 – pág. 56).

Ora, conquanto possa parecer excessiva a carga horária a qual se encontra submetida a apelante, ou até mesmo uma sobrecarga de trabalho, tal, contudo, não representa fator impeditivo do exercício dessa atividade, salvo se durante o labor diuturno a que submetido, o profissional passar a faltar injustificadamente ao seu horário de trabalho, o que de resto poderá ser objeto de apuração para os fins de direito, pela administração municipal.

Destaco neste ponto argumento constante na sentença: “

Por outro lado, não há provas suficientes nos autos para atestar que a servidora ré não tenha realizado a prestação dos serviços públicos nos dois cargos ocupados.

Pelo contrário, consta no inquérito civil as folhas de ponto assinadas pela autora tanto perante o Município de Arez quanto o Município de Natal (ids. 87973148 a 87973159), o que são indícios suficientes no sentido de que houve o cumprimento da carga horária” (Id. 22203613 – pág. 6).

Portanto, ainda que existente aparente sobrecarga laboral, não resta evidenciada de plano a incompatibilidade que a Carta Federal não recepcionou, inexistindo nos autos qualquer alegação no sentido de que a servidora, ora apelante, venha descumprindo a carga horária pertinente a cada um dos cargos, ou incorrendo em faltas injustificadas no seu horário de trabalho.

Esta Corte de Justiça, em casos similares, decidiu: EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO.

ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS NA ÁREA DA SAÚDE.

PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.

POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS AINDA QUE ULTRAPASSADA ÀS 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS.

IRRELEVÂNCIA DESTE CRITÉRIO QUANDO DEMONSTRADA A EXCEPCIONAL E COMPATIBILIDADE DO EXERCÍCIO DAS DUAS FUNÇÕES.

MATÉRIA PACIFICADA PELO PRETÓRIO EXCELSO E POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA.

APLICAÇÃO DO VERBETE DE Nº 18 DESTA CORTE.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (APELAÇÃO CÍVEL, 0819627-88.2022.8.20.5001, Des.

Dilermando Mota, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 23/02/2024, PUBLICADO em 26/02/2024) EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO DE CARGO PÚBLICO.

ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS DE ENFERMEIRO.

INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 8º, §3º, DO DECRETO ESTADUAL Nº 11.351/92, E DO ART. 131, §2º, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/94.

DISPOSITIVOS QUE LIMITAM A ACUMULAÇÃO DE CARGOS À CARGA HORÁRIA MÁXIMA DE 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS.

AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO XVI, "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

REGRA CONSTITUCIONAL QUE PERMITE A ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS DA ÁREA DE SAÚDE, IMPONDO COMO ÚNICA CONDIÇÃO A OBSERVÂNCIA À COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS.

DEMONSTRAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DOS HORÁRIOS DO AUTOR/APELADO.

PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO DE VACÂNCIA FACE A EXISTÊNCIA DE ERRO SUBSTANCIAL.

CONSTATAÇÃO DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO.

POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AO CASO DOS ARTIGOS 138 E 139 DO CÓDIGO CIVIL.

REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE ENFERMEIRO.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 0801070-71.2019.8.20.5126, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 17/02/2022, PUBLICADO em 22/02/2022) EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO DE SUSPENSÃO DE ATO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CUMULAÇÃO DE CARGO.

SERVIDORA DA SAÚDE.

LIMITAÇÃO DE 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS.

PRESERVADA A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS COMO REQUISITO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É cediço que o artigo 37, inciso XVI, alínea "c", da Constituição Federal assegura a ocupação entre dois cargos por profissionais da saúde, no qual se encaixa o da agravante, desde que haja a compatibilidade de horários.2.

A Lei Complementar Estadual nº 122/94, que, tratando de acumulação remunerada de cargos, impede que o somatório da carga horária ultrapasse 60 (sessenta) horas semanais, o enunciado da Súmula nº 18 do TJRN afasta a restrição.3.Jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 291.919/RJ, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/04/2013, DJe 06/05/2013) e do TJRN (MS nº 2017.013711-0, Rel.

Des.

Cláudio Santos, Tribunal Pleno, j. 24/10/2018; MS nº 2017.015540-0, Relª.

Desª.

Maria Zeneide Bezerra, Tribunal Pleno, j. 09/05/2018; MS nº 2014.006886-1, Rel.

Des.

Virgílio Macedo Jr., Tribunal Pleno, j. 11/02/2015; MS nº 2014.004842-9, Rel.

Des.

Saraiva Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 03/09/2014; MS nº 2012.011297-9, Rel.

Des.

João Rebouças, Tribunal Pleno, j. 03/07/2013; MS nº 2012.006003-4, Rel.

Des.

Amaury Moura Sobrinho, Tribunal Pleno, j. 15/08/2012; Ag nº 0805701-13.2019.8.20.0000, Rel.

Juiz Convocado Eduardo Pinheiro, 3ª Câmara Cível, j. 31/03/2019)4.

Agravo de instrumento conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO, 0803246-41.2020.8.20.0000, Des.

Virgílio Macêdo, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 12/03/2021, PUBLICADO em 16/03/2021) Desta feita, resta evidenciada a possibilidade de cumulação dos dois cargos privativos de profissional da saúde pela apelante, e a sua compatibilidade de horários, a luz do art. 37, XVI, da Constituição Federal.

Portanto, em face da legalidade da acumulação de cargos ora reconhecida, não há que se falar na necessidade de instauração de processo administrativo para apuração de qualquer irregularidade, impondo-se a improcedência da Ação Civil Pública.

Ainda, a apelante faz jus ao pagamento das parcelas pretéritas relativas às vantagens que lhe seriam pagas no período de indevido afastamento, pois, a anulação do ato de demissão tem como consequência lógica a reintegração do servidor ao cargo, com o restabelecimento do status quo ante, mesmo considerando o fato de o servidor não ter prestado o serviço, pois, este deixou de fazê-lo em face de determinação do ente público.

Neste sentido, destaco o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

NULIDADE DO ATO EXONERATÓRIO.

EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. 1.

O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o servidor público que, em virtude de declaração judicial de nulidade do ato de demissão, for reintegrado ao cargo, tem direito ao tempo de serviço, aos vencimentos e às vantagens que lhe seriam pagas durante o período de afastamento.

Precedentes: AREsp 1.333.131/RS, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/3/2019; AgInt no AREsp 1.315.426/CE, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 21/3/2019; REsp 1.773.701/CE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/12/2018. 2.

Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.808.265/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

NULIDADE DO ATO DE DEMISSÃO.

REINTEGRAÇÃO.

EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS.

CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PARA TODOS OS EFEITOS. 1.

Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu a ilegalidade da demissão do recorrente determinando sua reintegração ao cargo, porém consignou: "não me parece razoável mandar proceder pagamentos e contagem de tempo de serviço de servidor que deixa de comparecer ao serviço, até mesmo nas hipóteses de prática de ato desmotivado" (fl. 358, e-STJ). 2. "A anulação do ato de demissão tem como consequência lógica a reintegração do servidor afastado com o restabelecimento do 'status quo ante', vale dizer, assegura-se ao servidor a recomposição integral de seus direitos, inclusive o de receber os vencimentos que deveriam ter sido pagos durante o período em que esteve indevidamente desligado do serviço público, em observância ao princípio da 'restitutio in integrum'" (AgRg nos EmbExeMS 14.081/DF, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 11/4/2012, DJe 17/4/2012). 3.

Recurso Especial provido. (REsp n. 1.773.701/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 17/12/2018.) Esta Corte de Justiça igualmente já se pronunciou neste sentido: EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

APELAÇÕES DO MUNICÍPIO DE BARCELONA E DO ENTÃO PREFEITO.

PRELIMINAR: PARCIAL CONHECIMENTO DOS APELOS.

QUESTIONAMENTO SOBRE MATÉRIA QUE SEQUER FORAM SUCUMBENTES.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

MÉRITO: SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BARCELONA.

ESTÁGIO PROBATÓRIO.

EXONERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

ATO ADMINISTRATIVO NULO.

RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE.

DIREITO DOS SERVIDORES ÀS VERBAS SALARIAIS DESDE O ATO ILEGAL DE EXONERAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES.

PARCIAL CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS APELOS. (APELAÇÃO CÍVEL, 0000025-89.2009.8.20.0155, Des.

Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 15/07/2021, PUBLICADO em 18/07/2021) EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

AÇÃO DE COBRANÇA.

AFASTAMENTO DO CARGO ATRAVÉS DE ATO ILEGAL DO ESTADO.

REINTEGRAÇÃO DO REQUERENTE AOS QUADROS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

DIREITO DO SERVIDOR AO RECEBIMENTO DE TODAS AS VERBAS SALARIAIS DESDE O ATO DE AFASTAMENTO E CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO.

POSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. (APELAÇÃO CÍVEL, 0800952-23.2014.8.20.0001, Des.

Amaury Moura Sobrinho, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 25/03/2021, PUBLICADO em 26/03/2021) Ante o exposto, dou provimento aos apelos interpostos na Ação Civil Pública nº 0801248-55.2022.8.20.5145, e na Ação de Obrigação de Fazer nº 0801845-24.2022.8.20.5145, para declarar a nulidade do processo administrativo disciplinar, e, consequentemente, do ato administrativo de exoneração da autora, ora apelante, do cargo de auxiliar de enfermagem do Município réu, e, como consequência, determinar que o Município de Arez reintegre de forma definitiva a requerente ao cargo de origem, no prazo de 30 dias, a contar da publicação desta decisão, bem como efetue o pagamento dos vencimentos e demais vantagens devidas desde o indevido desligamento, acrescidas de juros e correção monetária aplicáveis à Fazenda Pública.

Consequentemente, em face do reconhecimento da legalidade da acumulação de cargos pela servidora, impõe-se a improcedência do pedido de instauração de processo administrativo disciplinar.

Em razão do provimento dos recursos, inverto os ônus sucumbenciais fixados na Ação de Obrigação de Fazer nº 0801845-24.2022.8.20.5145, arbitrando os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º e 3º, do CPC. É como voto.

Natal, data da assinatura eletrônica.

Juiz convocado Eduardo Pinheiro Relator 6 [1] GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes.

Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988.

Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468.

Disponível em https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/636, acessado no dia 03/12/21. [2] Direito Constitucional esquematizado. 12ª edição.

São Paulo; Saraiva, 2008.Págs 105 e 106.

Natal/RN, 2 de Setembro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801845-24.2022.8.20.5145, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 02-09-2024 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 12 de agosto de 2024.