TJRN - 0855123-18.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0855123-18.2021.8.20.5001 Polo ativo CONEXIS BRASIL DIGITAL - SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVICO MOVEL CELULAR E PESSOAL Advogado(s): MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA Polo passivo RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA DA ADMINISTRACAO Advogado(s): EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL SENTENÇA IMPROCEDENTE.

ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF (RE 714.139/SC).

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO REPETITIVO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES DISTRIBUÍDAS ATÉ O INÍCIO DO JULGAMENTO, OCORRIDO EM 05/02/2021.

AÇÃO AJUIZADA APÓS O MARCO TEMPORAL FIXADO.

INAPLICABILIDADE DO TEMA AO CASO CONCRETO.

IRRELEVÂNCIA DA SUPERVENIÊNCIA DA LCE Nº 194/2022.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO A Primeira Câmara Cível, nos termos do Art. 942 do CPC, por maioria de votos, conheceu e negou provimento à Apelação Cível, nos termos do voto do Relator.

Vencido o Des.

Claudio Santos.

Foi lido o acórdão e aprovado.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposto pela Conexis Brasil Digital em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária” nº 0855123-18.2021.8.20.5001”, por si proposta em desfavor Estado do Rio Grande do Norte, julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID 23907042): Deste modo, considerando-se que no caso concreto, pretende a parte autora, que seus associados não sejam submetidos a alíquota de 28% (vinte e oito por cento) para fins de cobrança de débitos de ICMS já constituídos e que venham a serem constituídos, todavia, tendo ajuizado a presente Ação Ordinária em data de 10/11/2021, não poderá ser inclusa na exceção prevista na modulação dos efeitos, sendo, por conseguinte, permitida a continuidade da adoção da alíquota do ICMS de 27% (vinte e sete por cento) incidente sobre a energia elétrica até o ano de 2024, a improcedência do pedido é medida que ora se impõe.

Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, julgo improcedente o pedido formulado na inicial, nos termos supra argumentados.

Condenação da Parte Autora em custas processuais e honorários advocatícios, estes a razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, considerando os critérios do § 2º, e percentuais do § 3º, ambos do art. 85 do CPC.

Transitada em julgado, arquive-se os autos com baixa na distribuição.

Em suas razões recursais a parte insurgente fundamenta que: a) “resta completamente descabido pautar a improcedência da demanda, por si só, na mera modulação dos efeitos do Tema 745 carreado pelo e.

STF, eis que, o legislador complementar, de ofício, já alterou a legislação para limitar as alíquotas de ICMS ao patamar das alíquotas gerais nas prestações de serviços de telecomunicação, atendendo as objeções da Apelante na presente demanda.”; b) “é notório o equívoco da referida sentença acerca da inobservância do disposto no art. 2º da Lei Complementar nº 194/2022, o qual demonstra a procedência da presente demanda, ao menos, a partir da data em que o referido dispositivo legal passou a produzir efeito”; c) “torna-se incompatível entender que a Apelante, que teve o reconhecimento acerca da procedência dos argumentos postos pela Lei Complementar 194/2022, figure como vencida na presente ação.

Tal fato representa grave afronta ao princípio da sucumbência”.

Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso para reformando a r. decisão de primeira instância, reconhecer o direito demandado pela Apelante, com a consequente inversão do ônus de sucumbência.

Intimada, a parte recorrida deixou precluir o prazo sem apresentar contrarrazões (ID. 23907053). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cinge-se a questão recursal sobre a possibilidade de cobrança do ICMS incidente sobre serviços de telecomunicação com aplicação de alíquota superior 18% (dezoito por cento).

Sabe-se que a Lei Estadual nº 9.991/2015 alterou a redação do artigo 27, inciso I, alínea “c”, item “9” e inciso I, alínea “e”, da Lei Estadual nº 6.968/1996, que dispõe acerca do ICMS, nos seguintes ditames: “Art. 27.

As alíquotas do imposto são as seguintes: I - nas operações e prestações e internas: a) 18% (dezoito por cento), com mercadorias, bens e serviços não abrangidos nas alíneas “b” a “e” deste inciso; b) 23% (vinte e três por cento), com todas as espécies de álcoois, exceto o álcool etílico anidro combustível; c) 25% (vinte e cinco por cento), com os produtos a seguir: 1. automóveis e motos de fabricação estrangeira; 2. embarcações de esporte e recreação; 3. joias; 4. peleterias; 5. aparelhos cinematográficos e fotográficos, suas peças e acessórios; 6. artigos de antiquário; 7. aviões de procedência estrangeira de uso não comercial; 8. asas delta e ultraleves, suas partes e peças; 9. energia elétrica para consumidores das classes indicadas a seguir, conforme definido em resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, com consumo mensal superior a 300 (trezentos) kWh: 9.1. residencial; 9.2. comercial, serviços e outras atividades, exceto industriais, hospitais e entidades beneficentes sem fins lucrativos, relativamente aos quais se aplica a alíquota prevista na alínea “a” do inciso I do caput deste artigo; 10. serviço de televisão por assinatura; 11. outros produtos nominados em acordo celebrado entre os Estados; 12. armas e munições. d) 27% (vinte e sete por cento), com os produtos a seguir: 1. bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana ou de melaço; 2. cigarros, fumos e seus derivados, cachimbo, cigarreiras, piteiras e isqueiros e demais artigos de tabacaria; 3. fogos de artifício; 4. gasolina e álcool etílico anidro combustível; 5. perfumes e cosméticos. e) 28% (vinte e oito por cento), nos serviços de comunicação; O artigo 98, § 2º, inciso III, da Constituição Estadual, por seu turno, enuncia o princípio da seletividade e da essencialidade, in verbis: “Art. 98.

Compete ao Estado instituir impostos sobre: […] II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º.

O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] III – pode ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;” Portanto, extrai-se do regramento legal que de fato o legislador estadual colocou o percentual de alíquota dos serviços ou atividades, em princípio, essenciais, em um mesmo patamar de produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas, cigarro e perfumes.

Não obstante isso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar sobre a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS (artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal), fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 745): EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Rel. p/ Acórdão Min.

Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/12/2021, DJe 15/03/2022).

Todavia, conforme se extrai do referido paradigma foi estabelecido marco temporal para modulação dos efeitos do entendimento supradito, aplicável ao presente feito, eis que a ação foi ajuizada e distribuída na origem em 10/11/2021, depois, portanto, do dia 05/02/2021, razão pela qual não incide de imediato ao caso vertente a tese firmada pelo Pretório Excelso.

Com relação à modulação dos efeitos, o ministro Dias Toffoli ressaltou que recebeu em audiência os governadores dos Estados e as respectivas procuradorias, que apresentaram o impacto anual da decisão da Corte, tomando como base preços de 2019, de modo que variava, a depender do Estado, de R$ 19 milhões (Estado de Roraima) a R$ 3,59 bilhões (Estado de São Paulo).

Assim sendo, para o referido ministro, a modulação dos efeitos da decisão teria o condão de preservar o exercício financeiro em andamento à época da prolação da decisão (2021), o seguinte a ele (2022), bem como o de 2023, ano em que tomaram posse os governadores e os deputados estaduais eleitos em 2022.

Com efeito, objetivou que os impactos da decisão do STF nas contas das unidades federadas fossem amenizados em um espaço de tempo adequado para esse fim.

Tal circunstância, ademais, sequer é questionada no apelo, o qual, por sua vez, pretende que sejam aplicados os dispositivos da Lei Complementar nº 194/2022, a qual, segundo argumenta, teria “superado” a modulação realizada pelo Supremo Tribunal Federal.

Referida compreensão, contudo, não é possível de ser extraída de qualquer dos dispositivos referidos na aludida legislação, nem mesmo das normas de direito financeiro destacadas pelo recorrente que dizem respeito à compensação dos Estados pela União.

Compreender, além disso, que o Poder Legislativo Federal poderia “desfazer” a determinação do Supremo Tribunal Federal, ainda que apenas quanto aos efeitos da decisão da Corte Suprema, vulneraria, por óbvio a violação dos poderes, especialmente diante dos efeitos retroativos da aludida legislação.

Para além disso, deve-se realçar que esta Corte vem aplicando o aludido precedente vinculante sem qualquer ressalva, mesmo em julgamentos posteriores à edição da LC 194/2022, não cabendo a este Tribunal reinterpretar de forma restritiva a tese apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste particular, destaca-se o voto da lavra do Ministro Gilmar Mendes no âmbito da ADI nº 7.124: Pontue-se que, não obstante o advento da LC 194/2022, em 23.6.2022, que reconheceu como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do ICMS sobre tais bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal segue mantendo seu posicionamento, exarado no julgamento do paradigma da repercussão geral, Tema 745- RG, inclusive quanto à modulação dos efeitos de sua decisão.

Isso se evidencia pelo resultado de julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7.117 e 7123, Dje 9.8.2022), concluído um dia depois da publicação da LC 194/2022, ambas de relatoria do Min Dias Toffoli (as quais sabidamente possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante), e que foram assim ementadas [...] Assim, diante da possibilidade de exsurgirem questionamentos de qual interpretação deveria prevalecer – a desta Corte ou a do Parlamento –, entendo que, tendo em vista o julgamento recente dos processos acima mencionados, em data posterior à entrada em vigor da Lei Complementar 194/2022, encontra-se mantido o posicionamento deste Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

No mesmo sentido, segue colação deste Egrégio Corte de Justiça, inclusive em julgamentos posteriores à edição da referida legislação complementar (grifos acrescidos): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DENEGAÇÃO.

APELAÇÃO.

ICMS.

ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES.

ESSENCIALIDADE.

ALIQUOTA SUPERIOR ÀS DEMAIS MERCADORIAS E SERVIÇOS.

AFRONTA À SELETIVIDADE.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 745.

RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE.

EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

REGRA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS.

AÇÃO MANDAMENTAL POSTERIOR.

RECURSO DESPROVIDO. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0855600-41.2021.8.20.5001, Des.

Ibanez Monteiro, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 14/07/2023, PUBLICADO em 15/07/2023) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA DENEGATÓRIA.

ICMS INCIDENTE SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO.

LEI ESTADUAL 6.968/1996, ART. 27.

ALÍQUOTA SUPERIOR À FIXADA PARA AS OPERAÇÕES EM GERAL.

TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE NO JULGAMENTO DO RE 714.139/SC.

MODULAÇÃO PRO FUTURO DOS EFEITOS DO JULGADO, COM RESSALVA DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO.

AÇÃO MANDAMENTAL PROPOSTA APÓS O MARCO TEMPORAL ESTIPULADO NO ACÓRDÃO PARADIGMA DO STF.

SENTENÇA QUE NÃO CARECE DE REFORMA.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONVOLAÇÃO DA DEMANDA EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DESCABIMENTO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0835853-08.2021.8.20.5001, Des.

Vivaldo Pinheiro, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 06/10/2022, PUBLICADO em 09/10/2022) Assim sendo, verificando-se que o julgado recorrido se fundou em precedente de natureza vinculante que, nos termos do art. 927[1] deve, portanto ser seguido, inexiste fundamento apto a alterar as conclusões do magistrado sentenciante.

Ante o exposto, vota-se por conhecer e negar provimento ao recurso, mantendo irretocada sentença.

Natal/RN, data de registro no sistema Desembargador Cornélio Alves Relator Art. 927.

Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º , quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2º A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5º Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e divulgando-os, preferencialmente, na rede mundial de computadores.

Natal/RN, 5 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0855123-18.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 22-07-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 1 de julho de 2024.