TJRN - 0847906-26.2018.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0847906-26.2018.8.20.5001 Polo ativo INPLAST-INDUSTRIA DE PLASTICOS LTDA - EPP e outros Advogado(s): WILLIG SINEDINO DE CARVALHO, JAUMAR PEREIRA JUNIOR, THIAGO DOMINGOS DE MEDEIROS Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): WILLIG SINEDINO DE CARVALHO, JAUMAR PEREIRA JUNIOR, THIAGO DOMINGOS DE MEDEIROS EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ENQUADRAMENTO DA IMPETRANTE EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

PARCIAL CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

OBSTÁCULOS À EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

MEIO COERCITIVO OBJETIVANDO À COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS EM ATRASO.

IMPOSSIBILIDADE.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, INCLUSIVE REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO ARE 914.045 RG/MG (TEMA 856).

SANÇÃO POLÍTICA CARACTERIZADA.

EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS.

LEGALIDADE DA COBRANÇA.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: Acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o opinamento Ministerial, em conhecer e desprover a remessa necessária e os recursos de apelação cível interpostos, mantendo a sentença recorrida, nos termos do voto da relatora, que fica fazendo parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO Remessa necessária e apelações cíveis interpostas pela INPLAST – INDÚSTRIA DE PLÁSTICOS LTDA. – EPP e pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE contra sentença proferida pelo Juízo da 3.ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que concedeu parcialmente a segurança requerida pela primeira no mandado de segurança registrado sob o n.º 0847906-26.2018.8.20.5001, impetrado contra ato do Diretor Geral da 1.ª Unidade Regional de Tributação da Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte (1.ª URT/SET-RN), determinado que este “se abstenha de colocar impedimentos à emissão de nota fiscal, assim como de declarar a inaptidão fiscal da impetrante, quando o único fundamento para tanto seja o inadimplemento de débitos tributários circunscritos a sua competência tributária ativa” (p. 501), denegando, contudo, o pleito para a “retirada da imposição legal do recolhimento antecipado do ICMS” (p. 501).

Nas suas razões recursais (p. 518-22), a INPLAST alegou que: (i) “[a] imposição que obriga o contribuinte inadimplente ao recolhimento antecipado do ICMS, como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal é contrário [sic] ao entendimento disposto na Súmula 547 do STF” (p. 520); (ii) além disso, as Súmulas 70 e 323 do STF destacam “a ilegalidade de a Fazenda Pública impor sanções políticas aos contribuintes como forma de obrigá-los ao pagamento do tributo” (p. 521), tendo tal entendimento sido reafirmado pela Suprema Corte no julgamento, com repercussão geral, do ARE 914.045 (Tema 856) e do RE 565.048 (tema 31); (iii) “é empresa de pequeno porte e independente de ser ou não optante do Simples Nacional, a legislação tributária estadual não pode conferir tratamento mais oneroso às microempresas e empresas de pequeno porte, creditando ICMS já antecipado no regime de substituição tributária, sob pena de ofensa ao art. 146, III, d da Constituição Federal” (p. 521).

Assim, pediu o conhecimento e provimento do seu apelo, de modo a reformar a sentença para que seja retirada a “imposição legal do recolhimento antecipado do ICMS” (p. 522).

O ESTADO alegou, na sua apelação (p. 526-45), que: (i) a apelada é “uma empresa caracterizada como devedora contumaz, que rotineiramente vem deixando de pagar os impostos devidos em suas operações comerciais, que inclusive foram por ela declarados, caracterizando ainda o crime de apropriação indébita” (p. 530), possuindo dívida de R$ 5.570.697,47, razão por que foi incluída no regime especial de fiscalização e controle; (ii) conquanto a sentença “tenha declarado válido o regime especial de fiscalização e controle, afastou a possibilidade da Secretaria Estadual de Tributação impedir a emissão de nota fiscal da parte impetrante de forma a obrigá-la a realizar o pagamento antecipado do tributo por ela devido em suas operações” (p. 533, negritos no original), sendo este “um mecanismo fundamental para o funcionamento do regime especial imposto pela legislação, visto que apenas com tal impedimento se pode obrigar a empresa a realizar o pagamento antecipado do imposto por ela devido no tocante às operações comerciais por ela efetuadas” (p. 533, destaques originais); (iii) “coibir o Estado de colocar impedimentos à emissão de nota fiscal em nome da apelada, como feito na sentença vigente, acaba por desvirtuar por completo o mecanismo legalmente criado, que inclusive já foi declarado constitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte” (p. 534, destaques originais); (iv) “a inclusão no Regime Especial de Fiscalização e Controle não impede, de forma alguma, o regular funcionamento da empresa impetrante/recorrida, mas apenas retira dela determinadas facilidades que são concedidas aos contribuintes que cumprem regularmente com suas obrigações tributárias.

Cai por terra, assim, toda a argumentação atinente à suposta ‘sanção política’, inexistente na hipótese” (p. 540, destaques originais); (v) o STF, no julgamento do RE 627.543/RS, “fixou entendimento no sentido da constitucionalidade da exclusão de contribuintes em débito com o Fisco do Regime Especial do SIMPLES, sem que houvesse sanção política, haja vista a inexistência de restrição desproporcional ao exercício da atividade econômica, não se tratando de forma de cobrança indireta de tributo, mas sim de garantia da livre concorrência, por meio da neutralidade tributária” (p. 540, destaques originais).

Requereu, o ESTADO, assim, o conhecimento e provimento do seu apelo para, reformando a sentença, denegar-se a segurança pleiteada pela INPLAST.

Tanto a INPLAST quanto o ESTADO deixaram de contrarrazoar os recursos de apelação interpostos.

Parecer da 16.ª Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e desprovimento da remessa oficial e dos apelos manejados pelas partes (p. 579-83). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço da remessa necessária e das apelações interpostas.

A INPLAST ingressou com ação mandamental contra ato do Diretor Geral da 1.ª URT/SET-RN que, em razão da existência de débito vencidos, a enquadrou em regime especial de fiscalização e controle, obrigando-lhe a pagar antecipadamente o ICMS incidente sobre os insumos adquiridos em outras unidades da Federação, o que, segundo ela, caracterizaria medida coercitiva para forçá-la ao pagamento do débito fiscal — conduta reprovada pelo STF —, requerendo liminarmente a suspensão da cobrança antecipada do imposto e, ao final, a concessão de segurança para confirmar a medida de urgência, assim como para impedir que a autoridade impetrada declare a sua inaptidão como forma de sanção pelo inadimplemento dos débitos fiscais.

O Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança almejada, determinando que a autoridade impetrada se abstenha “de colocar impedimentos à emissão de nota fiscal, assim como de declarar a inaptidão fiscal da impetrante, quando o único fundamento para tanto seja o inadimplemento de débito tributários” (p. 501), porém denegou o pleito quanto à retirada da imposição legal de recolhimento antecipado do ICMS.

A INPLAST pretende a reforma da sentença, alegando que a obrigatoriedade do recolhimento antecipado do ICMS caracteriza-se como meio coercitivo para pagamento do débito fiscal, sendo contrária ao pacífico entendimento do STF a respeito da matéria.

Já o ESTADO almeja que a sentença seja reformada para que a segurança seja integralmente denegada, compreendendo-se possível que o enquadramento da INPLAST no regime especial de fiscalização lhe permite colocar impedimentos à emissão de notas fiscais em nome desta, sob pena de desvirtuamento do mecanismo em questão.

Pois bem.

Registrou o seguinte, a magistrada de primeiro grau, ao julgar a ação mandamental, in verbis: “(...).

Nesse ínterim, vislumbra-se que a segurança pretendida cinge-se a provimento final desobrigando a impetrante do pagamento antecipado do ICMS, por entendê-lo coerção oblíqua ao pagamento de débitos inadimplidos, assim como para que lhe seja assegurado que a inadimplência de tais débitos não impeça a emissão de notas fiscais.

Como bem assentou este Juízo na decisão de id. 60879945, o comando judicial, portanto, é para que a emissão de notas fiscais pela impetrante não seja obstada por eventual inadimplemento tributário ou, em outros termos, não seja condicionada ao pagamento prévio do tributo.

A resolução da controvérsia posta, pois, perpassa primeiramente pela análise da (in)aplicabilidade do recolhimento antecipado à impetrante.

A antecipação tributária, enquanto medida de política fiscal, nada mais é do que uma forma de cobrança antecipada de ICMS para mercadorias procedentes de outra Unidade da Federação.

Com a edição da Emenda Constitucional n. 03/93, a Constituição Federal passou a autorizar expressamente o recolhimento antecipado do ICMS feito com base em fato gerador presumido, dispondo, em seu art. 150, § 7º, que: (...).

Segundo esse dispositivo constitucional, a antecipação tributária pode ocorrer no regime de substituição tributária, então denominada substituição tributária para frente, cujas disposições são disciplinadas por lei complementar (LC n. 86/96), consoante imposição do art. 155, inciso XII, letra ‘b’, a CF.

Nessa hipótese, em que se impõe a um terceiro — industrial, comerciante ou prestador de serviços, que não detém vinculação pessoal e direta com o fato gerador — o dever legal de recolher antecipadamente o tributo, o STJ consolidou entendimento no sentido da sua legitimidade (ERESP 151501/PR, 1ª S.

Min.

Hélio Mosimann, DJ de 05.10.1998).

Por outro lado, a antecipação também pode ocorrer sem substituição tributária, quando o Fisco, objetivando combater a sonegação e facilitar a ação de fiscalização do Estado em relação às operações internas subsequentes, exige que o imposto seja recolhido pelo próprio contribuinte no momento da entrada interestadual.

Nessa última hipótese, a Constituição não impõe a reserva de Lei Complementar, consoante entendimento já sedimentado do STJ: (...).

In casu, verifica-se não pairar controvérsia quanto à submissão da impetrante ao regime, de antecipação tributária sem substituição.

Contudo, pugna a autora aplicação do parágrafo 11 do art. 130-A, segundo o qual o pagamento do ICMS será devido 10 (dez) dias após a ocorrência do fato gerador: § 11.

Na hipótese de o contribuinte optante pelo Simples Nacional estar inadimplente com suas obrigações principal ou acessória, em substituição ao prazo previsto no inciso IX do caput deste artigo, o imposto deverá ser recolhido em até 10 (dez) dias após a ocorrência do fato gerador. (AC pelo Decreto n° 25.893, de 19/02/2016, republicado no DOE nº 13.626, de 24/02/16) No entanto, a alegação da impetrante não merece prosperar, porquanto tal normativa não lhe é aplicável, já que não é empresa optante do Simples Nacional, informação que, apesar de ser reiteradamente trazida aos autos, é facilmente constatável mediante simples consulta ao Cadastro Nacional de Optantes do Simples, sítio da Receita Federal.

Ainda que assim não o fosse, o cotejo dos dispositivos acima trazidos, assim como das questões sobre as quais debruçou-se este Juízo ao longo do iter processual, permite concluir que o recolhimento antecipado do ICMS, sob nenhum ângulo, pelo menos no caso concreto, é conduta ilegítima do Fisco, tampouco consubstancia meio obliquo de cobrança tributária.

Com efeito, consoante delineado na decisão de id. 48639175, os produtos comercializados pelo impetrante ensejam o recolhimento antecipado do ICMS, porquanto se enquadram no rol de mercadorias sujeitas a essa espécie de recolhimento, previsto no art. 946-B, h, do RICMS, de forma que, diante da previsão normativa, inexiste óbice para que o Fisco promova o recolhimento antecipado nesses tipos de operação.

Nesse caso, o que acontece é justamente a impossibilidade de postergação do prazo para pagamento do imposto devido pelo impetrante, uma vez que se encontra inadimplente e tal benesse é concedida apenas aos contribuintes que preencham os requisitos elencados na portaria nº 122/2017-GS/SET.

Registre-se, a propósito, que a inadimplência do impetrante é também questão incontroversa, insurgindo-se este por meio deste writ tão somente em razão da utilização de tal inadimplência como razão obstativa ao desempenho de suas atividades.

Demais disso, ainda que os produtos comercializados pela impetrante não correspondessem integralmente àqueles que ensejam o recolhimento antecipado – informação que não é, frise-se, contestada pelo Impetrante, quando devidamente oportunizado a fazê-lo – extrai-se que a modalidade de antecipação tributária será imposta, conforme trazido no art. 945 supra, nos casos em que o contribuinte encontrar-se inadimplente, tendo sido essa a razão pela qual o ente tributante sujeitou o Impetrante ao Regime Especial de Fiscalização e Controle, previsto no art. 55 da Lei Estadual n. 6.968/1996.

O referido regime, por sua vez, tem por consequência a obrigatoriedade do pagamento do ICMS, por antecipação, na primeira repartição fiscal da entrada no território deste Estado de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, senão vejamos o teor do art. 56 do mesmo diploma: (...).

Acerca do Regime Especial de Tributação, cumpre mencionar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a imposição deste, em caso de inadimplemento reiterado do contribuinte, será constitucional quando não obstar a atividade empresarial, sendo inconstitucional, a contrariu sensu, apenas quando impedi-la: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.

Direito Tributário.

ICMS.

Regime especial de recolhimento. 3.

A submissão de contribuinte a regime fiscal diferenciado em virtude do inadimplemento reiterado não constitui sanção política condenada pela jurisprudência desta Corte, quando não inviabiliza o exercício da atividade empresarial, como reconhecido pela origem. 4.

Matéria local.

Ofensa reflexa à Constituição Federal.

Revolvimento do acervo fático-probatório.

Súmulas 279 e 280 do STF.

Precedentes. 5.

Agravo regimental desprovido. (RE 1.084.307 - SP, Relator: Gilmar Mendes.

Data de Julgamento: 11.03.2019).

Na esteira desse entendimento, é a jurisprudência do E.

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

COBRANÇA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (ICMS) EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE.

ALEGADA ILICITUDE NO REGIME ESPECIAL INSTITUÍDO PELO IMPETRADO.

EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL DEMONSTRANDO IRREGULARIDADES REITERADAS, NO TOCANTE À ARRECADAÇÃO FISCAL, POR PARTE DA IMPETRANTE.

ATO COATOR REVESTIDO DAS PERTINENTES JUSTIFICATIVAS LEGAIS.

PRECEDENTES.

ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

ORDEM MANDAMENTAL DENEGADA. (MS 2017.018199-3, Rel.

Juiz Convocado Luiz Alberto Dantas Filho, Tribunal Pleno, j. 06/02/2019) Diante disso, não vislumbra esta julgadora que o Regime Especial de Tributação, desde que aplicado com observância [aos] pressupostos legais, como é [o] caso, seja violador da livre iniciativa, mas pelo, contrário, mecanismo de política fiscal essencial à preservação da concorrência.

Nesta senda, a antecipação do ICMS, seja em razão da comercialização de produtos sujeitos à lista estabelecida pelo Fisco Estadual como sendo de recolhimento antecipado, seja em razão do regime especial de tributação, é medida que não ultrapassa os liames da legalidade.

Por consectário lógico, diante da legalidade de submissão a tal regime, não subsistem razões para se entender que o ato de cobrança antecipada de tributos nele arrimado macule o livre exercício da atividade comercial da impetrante.

Noutro pórtico, e voltando-se para a segunda dimensão do objeto deste mandamus, resta-nos agora perquirir se o impedimento à emissão de notas fiscais, alegado pelo impetrante, constitui sanção política passível de ser combatida pelo Judiciário.

Analisando o feito, vê-se que apesar de o Estado negar reiteradamente, logrou êxito o autor em comprovar que a emissão de notas fiscais estava sendo obstada pelo fisco estadual, conforme constatado na decisão de id. 59464078, que considerou, para tanto, as telas do sistema on-line de emissão de notas fiscais e a informação ‘Rejeição: Emissor não habilitado para emissão’ (id. 59172663).

O impetrado, contudo, apesar de instado a se manifestar, nada comprovou no sentido de que não teria responsabilidade no apontado impedimento, podendo ser inferido dos autos que, de fato e tal como sustentado pelo impetrante, o óbice à emissão das notas fiscais decorria do inadimplemento do recolhimento antecipado do ICMS, conduta que não pode ser tolerada, haja dado [sic] que indiscutivelmente reveste-se da natureza de meio oblíquo de coerção para pagamento de tributo inadimplido.

A Administração Pública deve valer-se de instrumentos próprios, administrativos ou judiciais, para a defesa de seus interesses, visando ao recebimento de seu crédito, a exemplo do procedimento especial de cobrança judicial da dívida ativa instituído pela Lei 6.830/80 (LEF).

Destarte, utilizando-se de meios transversos para conquistar o adimplemento dos débitos fiscais e não fiscais, incorre a autoridade coatora em ato abusivo e ilegal.

Tal conclusão encontra-se arrimada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em entendimento já sumulado.

Cite-se, por exemplo, os enunciados de súmula de nº 70, 323 e 547.

Eis o teor de cada uma delas: (...). À vista disso, e considerando que restou comprovado no feito que o impedimento à emissão de notas fiscais e, assim, do exercício própria atividade empresarial decorreu de conduta do Fisco atrelada apenas ao inadimplemento dos débitos de ICMS, imperiosa se torna a concessão da segurança quanto a este ponto.

Por fim, e pelas mesmas razões acima aduzidas, não pode o Fisco declarar a INAPTIDÃO Fiscal da pessoa jurídica impetrante, quando a causa de sua imposição seja exclusivamente o adimplemento tributário. (...).” (p. 493-500; itálicos, negritos e sublinhados no original).

A sentença não merece reforma.

O STF tem firme compreensão no sentido da vedação da adoção de sanções políticas pelo poder tributante como meio de cobrança de exações fiscais, o que resta espelhado nos enunciados das Súmulas 32, 70 e 547, referidas no apelo da INPLAST e na sentença.

A inconstitucionalidade das restrições impostas pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quando utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos, foi, inclusive, reafirmada pela Suprema Corte no julgamento do ARE 914.045 RG/MG, com repercussão geral (Tema 856), cuja ementa transcrevo abaixo: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

REPERCUSSÃO GERAL.

REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.

DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO.

ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO DO STF.

RESTRIÇÕES IMPOSTAS PELO ESTADO.

LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL.

MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS. 1.

A jurisprudência pacífica desta Corte, agora reafirmada em sede de repercussão geral, entende que é desnecessária a submissão de demanda judicial à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou em Súmula deste Tribunal, nos termos dos arts. 97 da Constituição Federal, e 481, parágrafo único, do CPC. 2.

O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente entendido que é inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos. 3.

Agravo nos próprios autos conhecido para negar seguimento ao recurso extraordinário, reconhecida a inconstitucionalidade, incidental e com os efeitos da repercussão geral, do inciso III do §1º do artigo 219 da Lei 6.763/75 do Estado de Minas Gerais.” (STF – Pleno – ARE 914.045 RG – rel.

Min.

EDSON FACHIN – j. 15-10-2015 – Dje-232, 18-11-2015) – Grifei.

Isso não significa, porém, que seja vedada ao Fisco a inclusão de contribuinte em regime especial de fiscalização e controle, desde que isso não implique em inibição de sua atividade econômica.

Cito, a propósito, o seguinte julgado do STJ, que faz inclusive menção ao que decidido pelo STF no ARE 914.045/MG: “TRIBUTÁRIO.

REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

MEDIDA FISCALIZATÓRIA DE AUMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS COM A INCLUSÃO DE ‘MARGEM DE VALOR AGREGADO’.

DESPROPORCIONALIDADE.

SANÇÃO POLÍTICA COM A FINALIDADE DE ARRECADAÇÃO.

ATIVIDADE ECONÔMICA.

PREJUÍZO. 1.

A Suprema Corte, após reconhecer a repercussão geral da matéria, no julgamento do RE 914.045/MG, à luz dos arts. 5º, XIII, e 170 da Constituição Federal, decidiu ser ‘inconstitucional restrição imposta pelo Estado ao livre exercício de atividade econômica ou profissional, quanto aquelas forem utilizadas como meio de cobrança indireta de tributos’ (ARE 914045 RG, Rel.

Min.

Edson Fachin, DJe-232). 2.

A depender do caso concreto, este Tribunal Superior tem permitido a inclusão de contribuintes/responsáveis em Regimes Especiais de Fiscalização quando habituados a infrações tributárias, não se admitindo, porém, que as medidas fiscais impostas pelo respectivo regime possam inibir a regular atividade empresarial. 3.

Hipótese em que a impetrante, incluída no Regime Especial de Fiscalização do Estado do Ceará, está sendo obrigada a pagar o ICMS durante o transporte das mercadorias que comercializa, por ocasião da passagem nos postos fiscais em rodovias, com a majoração da base de cálculo do imposto, por meio do aumento da Margem de Valor Agregado, a ser aplicada nos casos de substituição tributária, situação que evidencia ser a medida fiscal imposta à impetrante meio indireto de coerção para cobrança de tributos, eventualmente em atraso, pois o tratamento tributário diferenciado dificulta o exercício da atividade econômica, com o aumento da carga tributária enquanto vigente o Regime Especial de Fiscalização, o que não deve ser tolerado, à luz dos arts. 5º, XIII, e 170 da Constituição Federal. 4.

Recurso ordinário parcialmente provido.” (STJ – 1.ª T. – RMS 51.523/CE – rel.

Min.

GURGEL DE FARIA – j. 8-6-2017 – DJe 7-8-2017) – Grifei.

Assim sendo, saliento que, conquanto possível a imposição de regime especial de fiscalização e controle a contribuinte inadimplente com o Fisco — como é o caso da INPLAST —, o tratamento diferenciado que implique na inaptidão da sua inscrição ou na restrição da liberação de documentos fiscais e acesso a sistemas de órgãos tributários, como na espécie, constitui flagrante violação ao princípio da livre concorrência e impede mesmo o exercício da atividade comercial pelo contribuinte.

Logo, não se há de acolher a pretensão do ESTADO quanto à possibilidade de estabelecer, no regime especial de fiscalização e controle, impedimento à INPLAST para a emissão de notas fiscais, pois isto constitui ato abusivo e ilegal da Administração Tributária, revestindo-se de natureza de meio oblíquo de coerção para pagamento do tributo inadimplido, como bem sublinhou a magistrada de piso na sentença.

Neste sentido, deste Colegiado, confira-se o julgado a seguir: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ORDEM CONCEDIDA.

REMESSA NECESSÁRIA.

INSERÇÃO DO CONTRIBUINTE NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE POR AUSÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ICMS.

IMPEDIMENTO PELO ESTADO DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS ELETRÔNICAS.

MEIO DE COBRANÇA INDIRETA DE TRIBUTOS.

AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

SENTENÇA QUE ANALISOU DE FORMA MINUCIOSA TODOS OS ARGUMENTOS E DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS.

POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NESTE SENTIDO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0815387-66.2021.8.20.5106 – rel.ª Juíza Convocada Maria Neíze de Andrade Fernandes – ass. em 11-5-2022) – Grifei.

Da mesma forma, não vejo motivos para acolher a irresignação da INPLAST quanto à alegada ilegalidade da obrigação a ela imposta para recolhimento antecipado do ICMS. É que, como bem asseverou a julgadora monocrática, em primeiro lugar a empresa apelante não é optante do Simples Nacional, de sorte que a ela não se aplica o disposto no art. 130-A, § 11, do RICMS, o qual permite ao contribuinte optante que estiver inadimplente com suas obrigações tributárias, recolher o imposto em até 10 dias da ocorrência do fato gerador.

Além disso, também consoante frisado na sentença, “o recolhimento antecipado do ICMS, sob nenhum ângulo, pelo menos no caso concreto, é conduta ilegítima do Fisco, tampouco consubstancia meio obliquo de cobrança tributária” (p. 497), dado que, pelo fato de a INPLAST estar inadimplente (o que não é negado), o art. 945, I, “f”, do RICMS autoriza tal proceder, não caracterizando obstáculo ao livre exercício da atividade econômica da apelante.

Em verdade, o contribuinte inadimplente (como a INPLAST) tão somente continuará a se sujeitar à sistemática comum de tributação do ICMS, deixando de fazer jus ao benefício de recolhimento do imposto a posteriori, mormente porque “[a] lei tributária pode conferir tratamento diferenciado a contribuintes que se encontrem em situações desiguais, em obediência ao princípio constitucional da igualdade” (STJ, 1.ª Turma, AgRg no RMS 27.138/SE, rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 17-3-2016, DJe 1.º-4-2016).

Para o STJ, aliás, “deve ser considerada legítima a instituição de regime especial no qual se objetiva apenas a diferenciação de fiscalização e recolhimento de tributos, como forma de coibir as infrações à legislação tributária, sem que isso constitua penalidade por ato ilícito” (1.ª Turma, RMS 22.968/SE, rel.

Ministro Luiz Fux, j. em 10-8-2010, DJe de 3-9-2010).

Da mesma forma já decidiu esta Terceira Câmara Cível: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO ORDINÁRIA.

CONTRIBUINTE QUE FOI INCLUÍDO EM REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO.

EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO ICMS DECORRENTE DE MULTA.

LEGALIDADE.

VEDAÇÃO À BARREIRA DE MERCADORIA PARA ENTRADA NO ESTADO.

COBRANÇA DE TRIBUTOS POR MEIOS INDIRETOS.

AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRECEDENTES DO STF E STJ.

RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO.

PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE.” (TJRN – 3.ª C.

Cível – AC 0810664-72.2014.8.20.5001 – rel.

Juiz Convocado Diego de Almeida Cabral – ass. em 27-10-2022) – Grifei.

Posto isso, em consonância com o parecer da 16.ª Procuradoria de Justiça, conheço e desprovejo a remessa necessária e os apelos interpostos pela INPLAST e pelo ESTADO, mantendo a sentença impugnada em todos os seus termos. É como voto.

Natal/RN, 19 de Junho de 2023.