TJRN - 0815552-37.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0815552-37.2023.8.20.0000 Polo ativo LEVEL 3 COMUNICACOES DO BRASIL LTDA. e outros Advogado(s): ANNA FLAVIA DE AZEVEDO IZELLI GRECO Polo passivo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Agravo de Instrumento com Suspensividade n° 0815552-37.2023.8.20.0000 Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Agravante: Cirion Technologies do Brasil Ltda.

Advogados: Anna Flávia de Azevedo Izelli Greco (OAB/SP 203.014-B) e outro Agravado: Estado do Rio Grande do Norte Representante: Procuradoria Geral do Estado Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo EMENTA: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PLEITO LIMINAR REQUESTADO PELA EMPRESA CONTRIBUINTE.

REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ALÍQUOTA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL APLICADA ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 745.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PARA QUE SEJA APLICADO O ENTENDIMENTO A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 05/02/2021.

DEMANDA ORIGINÁRIA PROTOCOLADA SOMENTE EM 2023.

DECISUM QUE NÃO COMPORTA REFORMA.

PRECEDENTES DA CORTE ESTADUAL.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO INSTRUMENTAL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso instrumental, restando prejudicados os embargos declaratórios, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste.

RELATÓRIO Agravo de Instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto por Cirion Technologies do Brasil Ltda. em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que nos autos do Mandado de Segurança registrado sob o nº 0855225-69.2023.8.20.5001, impetrado contra suposto ato ilegal e abusivo praticado pelos Coordenadores de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (CACE) e de Fiscalização da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (COFIS), indeferiu a medida liminar requerida, por não vislumbrar o periculum in mora.

Em suas razões recursais, a empresa agravante aduziu que "não impetrou o writ contra a aplicação da Lei Complementar nº 194/2022 que reconheceu o serviço de comunicação como essencial e limitou a cobrança do ICMS sobre tal serviço à alíquota geral praticada pelos Estados, que resultou no recolhimento do ICMS por parte da Agravante, a partir de 02/07/2022, à alíquota geral de 18% sem o adicional ao FECOP (nos termos do Decreto nº 31.656/2022, de 01/07/2022 - publicado no Diário Oficial em 02/07/2022 e com efeitos a partir de 23/06/2022)", visando o mandamus, na verdade, o "afastamento da parte final do artigo 1º do Decreto nº 32.388/2022, com eficácia a partir de janeiro de 2023, segundo o qual a aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação deveria respeitar a 'eficácia da modulação estabelecida na decisão da ADI 7121- STF'".

Argumentou que a Lei Complementar nº 194/2022 - que possui eficácia plena e imediata - tinha estabelecido que os serviços de comunicação, por serem considerados essenciais, deveriam ser tributados pelo ICMS pela alíquota geral, o Decreto nº 32.388/2022 vai de encontro a essa determinação e estabelece que sobre esses mesmos serviços, a partir de janeiro de 2023, a alíquota aplicável é a de 28%, como era previsto na legislação do Rio Grande do Norte antes da edição da mencionada Lei Complementar.

Asseverou, ainda, que o risco "se repete e renova-se mensalmente, uma vez que o ICMS e o FECOP são tributos de trato sucessivo, devidos em razão de uma atividade contínua, não em um único momento".

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de que seja concedido o pedido liminar formulado no mandamus originário, determinando que as Autoridades Coatoras se abstenham de praticar qualquer ato tendente a compelir a Agravante ao recolhimento do ICMS sob a alíquota interna restaurada em 28% com o adicional de 2% do FECOP nas prestações de serviços de telecomunicação das operações internas e interestaduais da Agravante.

Ao final, pugnou pelo provimento do agravo.

A medida de urgência recursal restou indeferida, de cuja decisão foram opostos embargos de declaração.

A parte recorrida não ofereceu contrarrazões aos recursos.

Com vista dos autos, a 7ª Procuradoria de Justiça deixou de se pronunciar por entender ausente o interesse ministerial. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

De início, registre-se que a apreciação dos embargos de declaração - opostos da decisão que indeferiu a medida de urgência pugnada no recurso instrumental - restou prejudicada, na medida em que este se encontra apto ao julgamento de mérito.

Fixado este ponto, cinge-se o agravo de instrumento à análise do acerto da decisão da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que indeferiu o pedido de liminar formulado pela Cirion Technologies do Brasil Ltda., que visava a suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS sob a alíquota interna restaurada em 28% com o adicional de 2% do FECOP nas prestações de serviços de telecomunicação das operações internas e interestaduais da empresa Impetrante.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no julgamento do RE 714.139/SC (Tema n.º 745), no qual, inclusive, fixou tese com modulação de efeitos, conforme se observa na ementa a seguir transcrita: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) – grifado.

De acordo com a modulação dos efeitos, somente faz jus à aplicação imediata da tese aqueles processos ajuizados até 05/02/2021.

Ocorre que o Mandado de Segurança impetrado pela empresa ora agravante foi ajuizado somente em 2023, não se enquadrando, pois, na hipótese dos autos.

Com efeito, mesmo após a publicação da Lei Complementar nº 194, de 23 de junho de 2022, o STF, no julgamento de diversas ADIs, vem observando a modulação dos efeitos estabelecida no RE 714.139, inclusive na que tratou especificamente do caso do Rio Grande do Norte, qual seja a ADI nº 7121, cuja ementa adiante se transcreve: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

LEI ESTADUAL Nº 6.968, DE 1996, DO RIO GRANDE DO NORTE.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO — ICMS.

SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS.

ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES.

ESSENCIALIDADE.

TEMA Nº 745 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1.

Questão controvertida.

A impugnação em tese posta na presente ação direta de inconstitucionalidade consiste em saber se a instituição de alíquota do ICMS a operações de energia elétrica e a serviços de comunicação em percentual superior à alíquota modal ofende o princípio da seletividade, em razão da essencialidade do produto, previsto para esse tributo no art. 155, § 2º, inc.

III, da Constituição da República.

Nesse sentido, urge definir se é aplicável ao presente caso a tese de julgamento fixada no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 2.

Preliminares.

A promulgação da Lei Complementar nº 194, de 2022, não impacta no conhecimento integral de ação direta de inconstitucionalidade movida em face de lei estadual que disponha sobre a matéria de forma distinta.

O advento de uma norma geral editada pela União paralisa a eficácia, no que for contrária, de lei estadual na condição de norma suplementar.

A suspensão da eficácia de uma lei estadual, nos moldes do art. 24, § 4º, da Constituição da República, somente leva à prejudicialidade de uma ação direta de inconstitucionalidade contra ela movida nos casos em que seja impossível a retroação da eficácia do objeto.

Nos demais casos, é possível o conhecimento da ADI, dado que o juízo de inconstitucionalidade opera-se na dimensão da validade, e não da eficácia. 3.

Mérito.

Rejeição dos argumentos no sentido da extrafiscalidade, peculiaridades do Estado editor da norma impugnada, da autonomia financeira e possibilidade de reversão de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Uma vez adotada a técnica da seletividade pelo Legislador estadual, a eficácia negativa desse princípio obsta que o Poder Público onere um bem ou serviço essencial, como é o caso da energia elétrica ou das comunicações, com alíquota superior à geral.

Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 4.

Modulação de efeitos.

Ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-RG/SC, que se deu em 05/02/2021, a eficácia desta decisão será postergada para o exercício financeiro de 2024, o que se justifica pelo encetamento de novo ciclo do plano plurianual.

Precedentes.

Ademais, tem-se por certo que se modula a eficácia temporal de uma decisão a qual diz respeito a uma lei estadual atualmente suspensa, por força do advento da Lei Complementar nº 194, de 2022, e da dicção do art. 24, § 4º, da Constituição da República. 5.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente. (ADI 7121, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022, DIVULG 09-01-2023 PUBLIC 10-01-2023) Em casos que bem se adequam ao dos autos, julgou esta Corte Estadual, mutatis mutandis: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DECISÃO SUSPENDEU EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE EXCEDA A ALÍQUOTA DE 18% INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

ICMS.

ESSENCIALIDADE.

ALÍQUOTA SUPERIOR ÀS DEMAIS MERCADORIAS E SERVIÇOS.

AFRONTA À SELETIVIDADE.

REPERCUSSÃO GERAL.

TEMA 745.

RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE.

EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024.

REGRA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS.

AÇÃO MANDAMENTAL POSTERIOR.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ/RN - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 0804956-91.2023.8.20.0000 – Relator: Des.

Dilermando Mota, Julgado em 10.10.2023, 1ª Câmara Cível).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU O PLEITO LIMINAR REQUESTADO PELA EMPRESA CONTRIBUINTE.

REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA E A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ALÍQUOTA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL APLICADA ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS.

TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUANDO DO JULGAMENTO DO TEMA 745.

MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO PARA QUE SEJA APLICADO O ENTENDIMENTO A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 05/02/2021.

DEMANDA ORIGINÁRIA PROTOCOLADA SOMENTE EM 27/11/2021.

REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ/RN - AGRAVO DE INSTRUMENTO – 0813862-41.2021.8.20.0000 – Relator: Des.

Amilcar Maia, Julgado em 09.08.2022, 3ª Câmara Cível) Portanto, não se mostra presente a probabilidade do direito em favor da empresa agravante, requisito que, juntamente com o perigo de dano, poderia dar ensejo à concessão da liminar pleiteada no mandamus.

Ao contrário, quanto a este, entendo presente o risco de dano inverso, decorrente da queda de arrecadação que a redução abrupta da alíquota geraria aos cofres públicos estaduais, bem como da vantagem concorrencial da agravante frente às demais empresas do mesmo setor.

Adequado, portanto, o entendimento adotado na decisão agravada, que não comporta reforma.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao agravo de instrumento, restando prejudicados os embargos declaratórios. É como voto.

Natal, data registrada no sistema.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora Natal/RN, 19 de Agosto de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0815552-37.2023.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 19-08-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento n° 0815552-37.2023.8.20.0000 Embargante: Cirion Technologies do Brasil Ltda.

Advogada: Anna Flávia de Azevedo Izelli Greco (OAB/SP 203.014-B) Embargado: Estado do Rio Grande do Norte Relatora: Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo D E S P A C H O Opostos embargos de declaração por Cirion Technologies do Brasil Ltda., intime-se a parte embargada para oferecer contrarrazões no prazo legal.

Oportunamente, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data registrada no sistema.

Desembargadora Maria de Lourdes Azevêdo Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO Agravo de Instrumento com Suspensividade n° 0815552-37.2023.8.20.0000 Origem: 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal Agravante: Cirion Technologies do Brasil Ltda.

Advogados: Anna Flávia de Azevedo Izelli Greco (OAB/SP 203.014-B) e outro Agravado: Estado do Rio Grande do Norte Relator: Juiz Convocado Luiz Alberto Dantas Filho D E C I S Ã O.

Agravo de Instrumento com pedido de atribuição de efeito suspensivo interposto por Cirion Technologies do Brasil Ltda. em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal, que nos autos do Mandado de Segurança registrado sob o nº 0855225-69.2023.8.20.5001, impetrado contra suposto ato ilegal e abusivo praticado pelos Coordenadores de Arrecadação, Controle e Estatística da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (CACE) e de Fiscalização da Secretaria de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte (COFIS), indeferiu a medida liminar requerida, por não vislumbrar o periculum in mora.

Em suas razões recursais, a empresa agravante aduziu que "não impetrou o writ contra a aplicação da Lei Complementar nº 194/2022 que reconheceu o serviço de comunicação como essencial e limitou a cobrança do ICMS sobre tal serviço à alíquota geral praticada pelos Estados, que resultou no recolhimento do ICMS por parte da Agravante, a partir de 02/07/2022, à alíquota geral de 18% sem o adicional ao FECOP (nos termos do Decreto nº 31.656/2022, de 01/07/2022 - publicado no Diário Oficial em 02/07/2022 e com efeitos a partir de 23/06/2022)", visando o mandamus, na verdade, o "afastamento da parte final do artigo 1º do Decreto nº 32.388/2022, com eficácia a partir de janeiro de 2023, segundo o qual a aplicação da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação deveria respeitar a 'eficácia da modulação estabelecida na decisão da ADI 7121- STF'".

Argumentou que a Lei Complementar nº 194/2022 - que possui eficácia plena e imediata - tenha estabelecido que os serviços de comunicação, por serem considerados essenciais, deveriam ser tributados pelo ICMS pela alíquota geral, o Decreto nº 32.388/2022 vai de encontro a essa determinação e estabelece que sobre esses mesmos serviços, a partir de janeiro de 2023, a alíquota aplicável é a de 28%, como era previsto na legislação do Rio Grande do Norte antes da edição da mencionada Lei Complementar.

Asseverou, ainda, que o risco "se repete e renova-se mensalmente, uma vez que o ICMS e o FECOP são tributos de trato sucessivo, devidos em razão de uma atividade contínua, não em um único momento".

Requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, a fim de que seja concedido o pedido liminar formulado no mandamus originário, determinando que as Autoridades Coatoras se abstenham de praticar qualquer ato tendente a compelir a Agravante ao recolhimento do ICMS sob a alíquota interna restaurada em 28% com o adicional de 2% do FECOP nas prestações de serviços de telecomunicação das operações internas e interestaduais da Agravante.

Ao final, pugnou pelo provimento do agravo.

Decido.

Conheço do recurso instrumental, presentes seus requisitos de admissibilidade.

Os artigos 995, parágrafo único, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, autorizam o Relator atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, quando houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e, além disso, restar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Cinge-se a análise do presente recurso à presença (ou não) dos requisitos necessários à atribuição de efeito suspensivo da decisão de primeiro grau, que indeferiu o pedido de liminar formulado no mandamus impetrado pela empresa ora agravante, em que buscava a suspensão da exigibilidade do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e prestações de Serviços (ICMS) sob a alíquota interna restaurada em 28% com o adicional de 2% do FECOP nas prestações de serviços de telecomunicação.

In casu, ao menos neste momento processual, cujo exame é perfunctório, verifico que a agravante não cuidou em demonstrar satisfatoriamente a existência dos requisitos necessários a alcançar o pleito liminar pretendido.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema nº 745), em que restou fixada tese, com modulação de efeitos, conforme se observa na ementa a seguir transcrita (grifos acrescidos): “EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Tema nº 745.

Direito tributário.

ICMS.

Seletividade.

Ausência de obrigatoriedade.

Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos.

Energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Itens essenciais.

Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral.

Eficácia negativa da seletividade. 1.

O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2.

A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS.

Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.

O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3.

A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4.

Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los.

A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5.

Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6.

Recurso extraordinário parcialmente provido. 7.

Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)." (STF - RE 714.139, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Publicação DJe: 15/03/2022).

De acordo com a modulação dos efeitos, somente faz jus à aplicação imediata da tese aqueles processos ajuizados até 05/02/2021.

Ocorre que o Mandado de Segurança nº 0855225-69.2023.8.20.5001 foi ajuizado no corrente ano (2023), não se enquadrando na hipótese acima tratada.

Mesmo após a publicação da Lei Complementar nº 194/2022, a Suprema Corte, no julgamento de diversas ADIs, vem observando a modulação dos efeitos estabelecida no RE 714.139, inclusive na ADI n.º 7121, que tratou especificamente do caso do Rio Grande do Norte, cuja ementa segue adiante transcrita: "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

LEI ESTADUAL Nº 6.968, DE 1996, DO RIO GRANDE DO NORTE.

IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO — ICMS.

SELETIVIDADE DAS ALÍQUOTAS.

ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÕES.

ESSENCIALIDADE.

TEMA Nº 745 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1.

Questão controvertida.

A impugnação em tese posta na presente ação direta de inconstitucionalidade consiste em saber se a instituição de alíquota do ICMS a operações de energia elétrica e a serviços de comunicação em percentual superior à alíquota modal ofende o princípio da seletividade, em razão da essencialidade do produto, previsto para esse tributo no art. 155, § 2º, inc.

III, da Constituição da República.

Nesse sentido, urge definir se é aplicável ao presente caso a tese de julgamento fixada no Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 2.

Preliminares.

A promulgação da Lei Complementar nº 194, de 2022, não impacta no conhecimento integral de ação direta de inconstitucionalidade movida em face de lei estadual que disponha sobre a matéria de forma distinta.

O advento de uma norma geral editada pela União paralisa a eficácia, no que for contrária, de lei estadual na condição de norma suplementar.

A suspensão da eficácia de uma lei estadual, nos moldes do art. 24, § 4º, da Constituição da República, somente leva à prejudicialidade de uma ação direta de inconstitucionalidade contra ela movida nos casos em que seja impossível a retroação da eficácia do objeto.

Nos demais casos, é possível o conhecimento da ADI, dado que o juízo de inconstitucionalidade opera-se na dimensão da validade, e não da eficácia. 3.

Mérito.

Rejeição dos argumentos no sentido da extrafiscalidade, peculiaridades do Estado editor da norma impugnada, da autonomia financeira e possibilidade de reversão de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Uma vez adotada a técnica da seletividade pelo Legislador estadual, a eficácia negativa desse princípio obsta que o Poder Público onere um bem ou serviço essencial, como é o caso da energia elétrica ou das comunicações, com alíquota superior à geral.

Tema nº 745 do ementário da Repercussão Geral. 4.

Modulação de efeitos.

Ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE nº 714.139-RG/SC, que se deu em 05/02/2021, a eficácia desta decisão será postergada para o exercício financeiro de 2024, o que se justifica pelo encetamento de novo ciclo do plano plurianual.

Precedentes.

Ademais, tem-se por certo que se modula a eficácia temporal de uma decisão a qual diz respeito a uma lei estadual atualmente suspensa, por força do advento da Lei Complementar nº 194, de 2022, e da dicção do art. 24, § 4º, da Constituição da República. 5.

Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente." (STF - ADI 7121, Relator Ministro ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, Publicação DJe: 10/01/2023).

Portanto, não se mostra presente a probabilidade do direito em favor da empresa agravante, requisito que, juntamente com o perigo de dano, poderia dar ensejo à concessão da liminar pleiteada.

Ao contrário, quanto a este, entendo presente o risco de dano inverso, decorrente da queda de arrecadação que a redução abrupta da alíquota geraria aos cofres públicos estaduais, bem como da vantagem concorrencial da agravante frente às demais empresas do mesmo setor.

Conclusão.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo ao recurso interposto pela empresa demandante.

Intime-se a parte agravada para oferecer resposta ao recurso, no prazo legal, sendo-lhe facultada a juntada da documentação que reputar conveniente.

Em seguida, encaminhe o feito à Procuradoria de Justiça para os devidos fins.

Oportunamente, à conclusão.

Natal, 11 de dezembro de 2023.

Luiz Alberto Dantas Filho Juiz Convocado – Relator