TJRN - 0844116-68.2017.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete da Vice-Presidência RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0844116-68.2017.8.20.5001 RECORRENTE: MUNICÍPIO DE NATAL REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE NATAL RECORRIDA: ÍCONE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA - EPP ADVOGADO: RAFAEL DE SOUSA ARAÚJO FILHO RECORRIDO: BANCO DO BRASIL S/A ADVOGADOS: ITAMAR NOGUEIRA DE MORAIS, ELIZABETH AGRA DUARTE DE LIMA, CLENILDO XAVIER DE SOUZA DECISÃO Cuida-se de recurso especial (Id. 31348883) interposto pelo MUNICÍPIO DE NATAL, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal (CF).

O acórdão impugnado (Id. 27465430) restou assim ementado: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

PROCEDIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM VIRTUDE DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

REFORMA DE UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO DO BRASIL.

MATERIAL EMPREGADO NA OBRA.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497-MG).

TEMA 247/STF.

NOTAS FISCAIS APRESENTADAS DESCREVENDO O VALOR REFERENTE AO MATERIAL E MÃO DE OBRA, SEPARADAMENTE.

DEDUÇÃO DO IMPOSTO.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Opostos embargos de declaração (Id. 27615356), restaram rejeitados (Id. 30556180).

Em suas razões, o recorrente ventila violação ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), ao art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e ao art. 7º, §2º, da Lei Complementar nº 116/2003, além de divergência jurisprudencial com o que vem sendo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Preparo dispensado, nos termos do art. 1.007, §1º do CPC.

Contrarrazões apresentadas (Id. 31925291). É o relatório.

Para que os recursos excepcionais tenham o seu mérito apreciado pelo respectivo Tribunal Superior, mister o preenchimento não só de pressupostos genéricos, comuns a todos os recursos, previstos na norma processual, como também de requisitos específicos, constantes do texto constitucional, notadamente nos arts. 102, III, e 105, III, da CF.

Procedendo ao juízo de admissibilidade, entendo, no entanto, que o recurso deve ser admitido, na forma do art. 1.030, V, do CPC.

Compulsando os autos, observo que a matéria tratada no acórdão recorrido é objeto de tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 247 (RE 603497/MG): Incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil, segundo a sistemática da repercussão geral, nos seguintes termos: O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

O cerne do referido recurso extraordinário teve como foco discutir, à luz dos arts. 59 e 146, III, "a", da CF, a constitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN sobre materiais empregados na construção civil e, por conseguinte, a recepção, ou não, pela Constituição de 1988, do art. 9º, §2º, "a", do Decreto-Lei nº 406/1968, que autoriza a dedução da base de cálculo do ISS das parcelas correspondentes ao valor desses materiais.

Com efeito, registro que o protocolo do RE 603497/MG, bem como o reconhecimento da repercussão geral do tema nele tratado, deram-se no ano de 2009, já quando vigente a Lei Complementar Federal nº 116/2003.

Sobre a matéria, a respeito da qual tratou o julgamento, as duas legislações pertinentes assim discorrem: Decreto-lei nº 406/1968 Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. [...] § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; [...] LISTA DE SERVIÇOS (19*) 32.

Execução por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); [...] (20*) 34.

Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM); *Os itens 19 e 20, referidos no §2º, forma renumerados pela Lei Complementar º 56/1987. (Grifos acrescidos) Lei Complementar nº 116/2003 Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] §2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; [...] Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). (Grifos acrescidos) Dessa forma, a incidência de uma ou outra norma, vai depender de quando se deu a realização da obra ligada à construção civil, enquanto fato gerador da incidência do ISS.

No caso concreto, a cronologia indica que a reforma de uma das agências do recorrido foi realizada entre março/2014 e fevereiro/2015, portanto, para fins de incidência do ISSQN, sob a égide da LC 116/2003 e após o protocolo do recurso afetado pelo rito da repercussão geral, logo, a análise deve se dar com base na nova legislação correspondente e decisões que gravitam a matéria de cunho tributário.

Ademais, do conteúdo dos artigos retro transcritos, tem-se que devem integrar a base de cálculo do ISSQN aqueles materiais que o prestador de serviços produz fora do local da prestação e que são fornecidos à obra, na espécie, "reforma de edifícios", conforme descrito nos itens 34 (20*) do Dl nº 406/1968 e 7.05 da LC nº 116/2003, sendo,

por outro lado, possível deduzir os demais materiais empregados na obra.

Para além, ao julgar o RE 603497 sob a sistemática da repercussão geral, o STF afetou o Tema 247, a respeito da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil e firmou a tese segundo a qual o art. 9º, §2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988, em seguida, pacificou o entendimento de que, ao STJ, em sua competência voltada ao controle da legislação infraconstitucional, restou a delimitação do alcance da interpretação dos dispositivos transcritos alhures.

A propósito: EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (segundo AgR no RE 603497/MG - Relatora: Ministra ROSA WEBER - TRIBUNAL PLENO - Julg.: 29/06/2020 - Public.:13/08/2020) (Grifos acrescidos) Dessa forma, agora voltando à análise recursal, a Corte Cidadã firmou entendimento sobre a dedutibilidade de insumos empregados pelo prestador nas obras descritas nos itens 7.02 e 7.05 da LC nº 116/2003.

Sobre o assunto: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

AGRAVO INTERNO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISSQN.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO.

LEGALIDADE.

JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ.

JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1.

Apesar do que foi assentado na decisão monocrática da Presidência, o agravante lavrou tópico específico no Agravo em Recurso Especial (fls. 390-394, e-STJ) contra o único óbice imposto na inadmissibilidade, qual seja, a Súmula 83/STJ, razão pela qual o Agravo Interno procede. 2.

Nas razões do Recurso Especial, a parte sustenta haver violação do art. 9°, § 2°, "a" e "b", do Decreto-Lei 406/1968, sob a tese, em síntese, de que, verbis, o "serviço de construção civil, encontra-se previsto expressamente na lista de serviços, no item 32, razão pela qual deve incidir somente o ISS sobre o total da operação" (fl. 297, e-STJ). 3.

Assim, a tese recursal sublinha que "os materiais adquiridos de terceiros (objeto da presente ação) ou produzidos pela autora dentro do local da prestação de serviços não podem ser deduzidos [da base de cálculo do ISSQN]" (fl. 298, e-STJ). 4. "O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil.

Os insumos adquiridos de terceiros pelo construtor e utilizados na obra compõem a base de cálculo do tributo municipal" (AgRg nos EDcl no REsp 973.432/MG, Segunda Turma, Rel.

Ministro Herman Benjamin, DJe 19/3/2009). 4.

O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 5.

Recentemente o Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou o referido RE, em que assentou que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional.

Também concluiu que a exegese do STJ sobre o aludido artigo legal, verbis, "é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República" (RE 603.497/MG, AgR-segundo, Relatora Min.

Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, publicado em 13-08-2020). 6.

Agravo Interno provido para conhecer do AREsp e negar provimento ao Recurso Especial. (AgInt no AREsp 1620140 / RJ - Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - Julg.: 21/09/2020 - DJe 01/10/2020) (Grifos acrescidos) Contudo, em que pese a jurisprudência indicada no acórdão recorrido e esta retro transcrita, o entendimento da Corte Superior sobre a matéria passou por uma reavaliação e, atualmente, a jurisprudência do STJ tem sido no sentido de que não é mais possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais empregados na construção civil, seja os que foram produzidos no local da prestação de serviços, seja os que foram adquiridos de terceiros.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC.

ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE VIOLAÇÃO.

SÚMULA N. 284/STF.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.

IMPOSSIBILIDADE.

MANDADO DE SEGURANÇA.

VIA INADEQUADA PARA SE PLEITEAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE PRECATÓRIO, REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE.

MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, §4º, DO CPC/2015.

DESCABIMENTO.

I - A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal.

II - Prevalece na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.

Precedentes.

III - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual o mandado de segurança não é a via adequada para se postular a repetição do indébito por meio de precatório, requisição de pequeno valor ou restituição administrativa em espécie, servindo, contudo, para se pleitear a restituição ou o ressarcimento do indébito tributário, referente aos últimos cinco anos anteriores à impetração, pela compensação, a ser aferida pela Administração, não se configurando, nessa última hipótese, a utilização do mandado de segurança como ação de cobrança.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 2168111 / MG - Relatora: Ministra REGINA HELENA COSTA - PRIMEIRA TURMA - Julg.: 10/02/2025 - DJEN 14/02/2025)(Grifos acrescidos) Do explanado, a legislação considera que só integra a base de cálculo do ISS aquelas "...mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS...", os acórdãos do STJ até 2023 segue essa referência expressa, afirmando ser dedutível os materiais empregados na construção civil, exceto os que o prestador produz fora do local da obra e, por fim, desde 2024, a jurisprudência da Corte Superior mudou para considerar que não se pode deduzir do cálculo do ISS os materiais que são produzidos no local (os quais, antes, eram dedutíveis) ou adquiridos de terceiros.

A esse respeito, o exemplo clássico de um insumo produzido pelo prestador fora do local da prestação, é o concreto que, para produzi-lo, a grosso modo, pega-se cimento, areia, água e brita, para misturá-lo e, só então, transportá-lo para o local da obra, onde será aplicado.

Nesse caso, de acordo com a LC nº 116/2003, o custo total envolvido deve integrar a base de cálculo do ISS.

Portanto, mostra-se uma clara divergência nos julgados do STJ, entre si, e entre a recente jurisprudência produzida e a legislação pertinente ao tema, o que atrai a necessidade de admissão do recurso especial, notadamente por se tratar de matéria infraconstitucional, já ratificada pelo STF como sendo da competência do STJ a delimitação da sua interpretação, notadamente, como neste caso concreto, para esclarecer a divergência do texto legal e dos divergentes entendimentos jurisprudenciais.

Ante o exposto, ADMITO o recurso especial, ante a divergência existente, nos termos da fundamentação.

Publique-se.

Intimem-se.

Natal/RN, data do sistema.

Desembargadora BERENICE CAPUXÚ Vice-Presidente 5/10

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SECRETARIA JUDICIÁRIA DO SEGUNDO GRAU APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0844116-68.2017.8.20.5001 (Origem nº ) Relator: Desembargador BERENICE CAPUXU DE ARAUJO ROQUE – Vice-Presidente ATO ORDINATÓRIO Com permissão do art. 203, § 4º do NCPC e, de ordem da Secretária Judiciária, INTIMO a(s) parte(s) recorrida(s) para contrarrazoar(em) o Recurso Especial (id.31348883) dentro do prazo legal.

Natal/RN, 28 de maio de 2025 KLEBER RODRIGUES SOARES Secretaria Judiciária

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0844116-68.2017.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-04-2025 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 26 de março de 2025.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0844116-68.2017.8.20.5001 EMBARGANTE: MUNICÍPIO DE NATAL PROCURADOR: TIAGO CAETANO DE SOUZA EMBARGADO: BANCO DO BRASIL S.A.

ADVOGADA: ELIZABETH AGRA DUARTE DE LIMA (OAB/RN 7919-B) RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO D E S P A C H O Considerando os Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE NATAL em face do Acórdão proferido em sede de Apelação Cível julgada pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, determino que seja intimada a parte embargada para que se manifeste a respeito do teor do recurso ofertado, caso entenda necessário, no prazo de 10 (dez) dias.

Decorrido o prazo, retornem os autos imediatamente conclusos. À Secretaria Judiciária para providenciar.

Publique-se.

Intime-se.

Natal, data da assinatura eletrônica.

DESEMBARGADORA MARIA DE LOURDES AZEVÊDO Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE SEGUNDA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0844116-68.2017.8.20.5001 Polo ativo MUNICIPIO DE NATAL e outros Advogado(s): Polo passivo BANCO DO BRASIL SA Advogado(s): ITAMAR NOGUEIRA DE MORAIS, ELIZABETH AGRA DUARTE DE LIMA, CLENILDO XAVIER DE SOUZA EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

PROCEDIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR.

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM VIRTUDE DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

REFORMA DE UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO DO BRASIL.

MATERIAL EMPREGADO NA OBRA.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497-MG).

TEMA 247/STF.

NOTAS FISCAIS APRESENTADAS DESCREVENDO O VALOR REFERENTE AO MATERIAL E MÃO DE OBRA, SEPARADAMENTE.

DEDUÇÃO DO IMPOSTO.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

PRECEDENTES.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste acórdão.

R E L A T Ó R I O Apelação Cível interposta pelo Município do Natal em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos da Tutela Cautelar Antecedente nº 0844116-68.2017.8.20.5001, ajuizada em desfavor do Município de Natal e de Ícone Engenharia e Construções Ltda.

EPP, assim decidiu: “Em face do exposto, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, apenas em relação à demandada ICONE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA EPP, diante da sua ilegitimidade passiva, ao tempo em que JULGO PROCEDENTE O PEDIDO inserto na inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, para declarar nulos os débitos tributários de ISS oriundos do Auto de Infração 505.189.678, devendo o Município proceder à exclusão do nome da parte autora do CADIN Municipal, se inserido.

Confirmo a liminar concedida em ID 12806387.

Determino a expedição de alvará em favor da parte autora, para levantamento do depósito judicial efetuado (ID 12436565).

Condeno o Município de Natal ao reembolso das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes no percentual de 10% sobre o valor da causa, devidamente corrigidos, nos termos do art. 85, caput, e § 3o, inciso I, do CPC.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, inciso § 3o, inciso III, CPC).” (ID 24144695).

Em suas razões recursais (ID 24144698), o Município apelante alega que “o auto de infração atacado e tido como nulo pela decisão recorrida aplicou efetivamente a dedução de material de acordo com a legislação municipal aplicável à época dos fatos geradores, no percentual de 40%, enquanto a apelada reduziu as bases de cálculo em percentuais superiores ao previsto em lei”.

Afirma, ainda, que “inexiste nos autos comprovação de que o próprio prestador do serviço produziu o material aplicado na obra; que o material foi produzido fora do local da obra; que o prestador comercializa o citado material; e que sobre o material supostamente aplicado na obra houve o devido recolhimento de ICMS”.

Defende, assim, que não restou comprovada a ilegalidade ou irregularidade na autuação fiscal, motivo pelo qual pugna pela reforma da sentença a fim de ser julgada totalmente improcedente a pretensão autoral, provido o recurso, ao final.

Em sede de contrarrazões (ID 24144702), o Banco do Brasil S.A. refuta os argumentos contidos no apelo e requer o desprovimento deste, majorados os honorários recursais para 15% (quinze por cento).

Com vista dos autos, o Dr.

Herbert Pereira Bezerra, 17º Procurador de Justiça, deixou de intervir no feito por entender ausente o interesse ministerial. É o relatório.

V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

O cerne do presente feito diz respeito à cobrança do imposto ISSQN, por parte do Município apelante, que por entender que o abatimento com aquisição de materiais estava limitado ao percentual de 40% (quarenta por cento) do valor total da obra realizada em agência bancária do apelante, gerou o Auto de Infração nº 505.189.678, referente às competências de março/2014 a fevereiro/2015.

De início, cumpre registrar que o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo essa definida como a execução de uma atividade (obrigação de fazer) em prol de terceiros, conforme estabelece a Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003.

Veja-se: “Art. 7º.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2º.

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;” Por sua vez, os itens previstos no citado anexo possuem a seguinte redação: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”. “7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Sobre o tema, é relevante observar, ainda, que diante da matéria controvertida acerca da configuração da base de cálculo do ISS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG (Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18.08.2010 – processo submetido ao regimento de repercussão geral), firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, inclusive ratificando jurisprudência anterior e pacífica do próprio STF.

Ajustando-se a esse posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil, bem como subempreitadas, da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS): AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Relatora Ministra Diva Malerbi, julgado em 27.02.2013; AgRg no AREsp 429.740/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10.12.2013; AgRg no REsp 1360375/ES, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013; AgRg no REsp 1370927/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 03.09.2013.

No caso dos autos, analisando as exposições fáticas delineadas pelas partes, bem como o conjunto probatório acostado, verifica-se que o recorrente colacionou as notas fiscais (ID 24144296, págs. 24 a 29) que integram o Auto de Infração nº 505.189.678 (ID 24144297, pág. 30), as quais discriminam o valor relativo ao material utilizado e o valor da mão de obra.

Por sua vez, restou demonstrado que o Fisco Municipal fez incidir o ISS sobre o montante correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor total das notas fiscais de serviços, entendendo que a dedução com a aquisição de material estaria limitada ao percentual de 40% (quarenta por cento) do valor total da obra.

A despeito das alegações trazidas pela edilidade apelante, cumpre assinalar que, em face do artigo 146, III, “a” da Constituição Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

Em relação ao ISS, a Lei Complementar nº 116/03 excluiu de sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 do anexo, sendo a vigência desta anterior aos fatos geradores dos tributos sob contenda, que ocorreram a partir de março/2014.

Desta forma, mesmo anteriormente à pacificação da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já havia previsão, pela Lei Complementar nº 116/03, da exclusão de tais materiais da base de cálculo do referido imposto.

Em casos idênticos, vem decidindo esta Egrégia Corte de Justiça, por suas três Câmaras Cíveis: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROCEDIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR C/C PEDIDO ANULATÓRIO DE AUTO DE INFRAÇÃO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

REFORMA DE UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO DO BRASIL.

MATERIAL EMPREGADO NA OBRA.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497-MG).

NOTAS FISCAIS APRESENTADAS DESCREVENDO O VALOR REFERENTE AO MATERIAL E MÃO DE OBRA, SEPARADAMENTE.

DEDUÇÃO DO IMPOSTO.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

PRECEDENTES.

REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN, Segunda Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0822536-45.2018.8.20.5001, Relatora: Desª.

Lourdes de Azevêdo, JULGADO em 17/05/2024, PUBLICADO em 20/05/2024). “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DE ISS.

POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

SUBSUNÇÃO DO CASO À DECISÃO PARADIGMA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DIREITO À DEDUÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN, Terceira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0822326-91.2018.8.20.5001, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, JULGADO em 09/04/2024, PUBLICADO em 10/04/2024).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROCEDIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE.

AUTO DE INFRAÇÃO.

RECOLHIMENTO A MENOR DE ISS.

OBRA EM AGÊNCIA BANCÁRIA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INOCORRÊNCIA.

MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA DEMANDA.

COBRANÇA DE ISS.

POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

RE Nº 603.497-RG (TEMA 247).

PREVISÃO CONTRATUAL DE EFETIVA ENTREGA DE MATERIAIS.

NOTAS FISCAIS DISCRIMINAM OS VALORES DOS MATERIAIS E DOS SERVIÇOS.

SUBSUNÇÃO DO CASO À DECISÃO PARADIGMA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DIREITO À DEDUÇÃO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO. (TJRN, Primeira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804890-56.2017.8.20.5001, Relator: Des.

Dilermando Mota, JULGADO em 12/12/2023, PUBLICADO em 13/12/2023).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantida a sentença por seus próprios fundamentos.

Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o parâmetro estabelecido na sentença, com fundamento no artigo 85, §11, do CPC. É como voto.

Natal, data registrada pelo sistema.

LUIZ ALBERTO DANTAS FILHO Juiz Convocado – Relator VOTO VENCIDO V O T O Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo.

O cerne do presente feito diz respeito à cobrança do imposto ISSQN, por parte do Município apelante, que por entender que o abatimento com aquisição de materiais estava limitado ao percentual de 40% (quarenta por cento) do valor total da obra realizada em agência bancária do apelante, gerou o Auto de Infração nº 505.189.678, referente às competências de março/2014 a fevereiro/2015.

De início, cumpre registrar que o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo essa definida como a execução de uma atividade (obrigação de fazer) em prol de terceiros, conforme estabelece a Lei Complementar Federal nº 116, de 31 de julho de 2003.

Veja-se: “Art. 7º.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (...) § 2º.

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;” Por sua vez, os itens previstos no citado anexo possuem a seguinte redação: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”. “7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Sobre o tema, é relevante observar, ainda, que diante da matéria controvertida acerca da configuração da base de cálculo do ISS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG (Relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 18.08.2010 – processo submetido ao regimento de repercussão geral), firmou entendimento no sentido de ser possível a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, inclusive ratificando jurisprudência anterior e pacífica do próprio STF.

Ajustando-se a esse posicionamento, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil, bem como subempreitadas, da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS): AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira Seção, Relatora Ministra Diva Malerbi, julgado em 27.02.2013; AgRg no AREsp 429.740/RS, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 10.12.2013; AgRg no REsp 1360375/ES, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.08.2013; AgRg no REsp 1370927/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 03.09.2013.

No caso dos autos, analisando as exposições fáticas delineadas pelas partes, bem como o conjunto probatório acostado, verifica-se que o recorrente colacionou as notas fiscais (ID 24144296, págs. 24 a 29) que integram o Auto de Infração nº 505.189.678 (ID 24144297, pág. 30), as quais discriminam o valor relativo ao material utilizado e o valor da mão de obra.

Por sua vez, restou demonstrado que o Fisco Municipal fez incidir o ISS sobre o montante correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor total das notas fiscais de serviços, entendendo que a dedução com a aquisição de material estaria limitada ao percentual de 40% (quarenta por cento) do valor total da obra.

A despeito das alegações trazidas pela edilidade apelante, cumpre assinalar que, em face do artigo 146, III, “a” da Constituição Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

Em relação ao ISS, a Lei Complementar nº 116/03 excluiu de sua base de cálculo o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 do anexo, sendo a vigência desta anterior aos fatos geradores dos tributos sob contenda, que ocorreram a partir de março/2014.

Desta forma, mesmo anteriormente à pacificação da jurisprudência pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, já havia previsão, pela Lei Complementar nº 116/03, da exclusão de tais materiais da base de cálculo do referido imposto.

Em casos idênticos, vem decidindo esta Egrégia Corte de Justiça, por suas três Câmaras Cíveis: “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROCEDIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR C/C PEDIDO ANULATÓRIO DE AUTO DE INFRAÇÃO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

REFORMA DE UMA DAS AGÊNCIAS DO BANCO DO BRASIL.

MATERIAL EMPREGADO NA OBRA.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497-MG).

NOTAS FISCAIS APRESENTADAS DESCREVENDO O VALOR REFERENTE AO MATERIAL E MÃO DE OBRA, SEPARADAMENTE.

DEDUÇÃO DO IMPOSTO.

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.

PRECEDENTES.

REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.” (TJRN, Segunda Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0822536-45.2018.8.20.5001, Relatora: Desª.

Lourdes de Azevêdo, JULGADO em 17/05/2024, PUBLICADO em 20/05/2024). “EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

COBRANÇA DE ISS.

POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

SUBSUNÇÃO DO CASO À DECISÃO PARADIGMA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DIREITO À DEDUÇÃO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN, Terceira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0822326-91.2018.8.20.5001, Relator: Des.

Vivaldo Pinheiro, JULGADO em 09/04/2024, PUBLICADO em 10/04/2024).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

PROCEDIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE.

AUTO DE INFRAÇÃO.

RECOLHIMENTO A MENOR DE ISS.

OBRA EM AGÊNCIA BANCÁRIA.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INOCORRÊNCIA.

MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA DEMANDA.

COBRANÇA DE ISS.

POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO.

RE Nº 603.497-RG (TEMA 247).

PREVISÃO CONTRATUAL DE EFETIVA ENTREGA DE MATERIAIS.

NOTAS FISCAIS DISCRIMINAM OS VALORES DOS MATERIAIS E DOS SERVIÇOS.

SUBSUNÇÃO DO CASO À DECISÃO PARADIGMA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

DIREITO À DEDUÇÃO.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIMENTO. (TJRN, Primeira Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0804890-56.2017.8.20.5001, Relator: Des.

Dilermando Mota, JULGADO em 12/12/2023, PUBLICADO em 13/12/2023).

Ante o exposto, nego provimento ao apelo, mantida a sentença por seus próprios fundamentos.

Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o parâmetro estabelecido na sentença, com fundamento no artigo 85, §11, do CPC. É como voto.

Natal, data registrada pelo sistema.

LUIZ ALBERTO DANTAS FILHO Juiz Convocado – Relator Natal/RN, 7 de Outubro de 2024.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Segunda Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0844116-68.2017.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 07-10-2024 às 08:00, a ser realizada no 2ª CC Virtual (Votação Exclusivamente PJE).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de setembro de 2024.