TJRN - 0803109-90.2022.8.20.5108

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0803109-90.2022.8.20.5108 Polo ativo CLILSON VIEIRA DANTAS e outros Advogado(s): VICTOR WENDER ALVES PEREIRA, AUDEBERTO DE ALENCAR COELHO, GENILSON PINHEIRO DE MORAIS, JOSE CARLOS DE SANTANA CAMARA, FRANCISCO TALLYS MATHEUS DE LIMA Polo passivo MPRN - 01ª Promotoria Pau dos Ferros e outros Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa – Juiz Convocado Ricardo Tinoco Apelação Criminal n. 0803109-90.2022.8.20.5108 Apelante: Clilson Vieira Dantas Advogado: Dr.

Victor Wender Alves Pereira – OAB/RN 14.386 Apelante: Gildemberg Alves de Oliveira Advogado: Dr.

Genilson Pinheiro de Morais – OAB/RN 3.510 Apelante: Railson José da Silva Apelado: Dr.

José Carlos de Santana Câmara – OAB/RN 2.508-A Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco Revisor: Desembargador Saraiva Sobrinho EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO (ARTS. 33 E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, E ART. 12, CAPUT E § 1º, DA LEI N. 10.826/2003).

APELAÇÕES DEFENSIVAS.

PRELIMINARES.

DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE GILDEMBERG ALVES QUANTO AO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO POR AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE SUSCITADA PELO RELATOR.

ACOLHIMENTO.

RÉU QUE PLEITEIA DIREITO ALHEIO EM NOME PRÓPRIO.

OFENSA AO ART. 18 DO CPC.

MÉRITO.

I – PLEITO DE RAILSON JOSÉ.

RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA.

IMPOSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÕES ANTERIORES À SENTENÇA SOBRE O TEMA. “NULIDADE DE ALGIBEIRA” QUE NÃO PODE SER ACOLHIDA.

PRECEDENTES DO STJ.

II – PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL POR INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DROGADIÇÃO DO RÉU.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DEFENSIVO DEVIDAMENTE MOTIVADO EM SENTENÇA.

INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

III – PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO POR RAILSON JOSÉ QUANTO AOS DELITOS DO ART. 33 E 35 DA LEI DE DROGAS E POR GILDEMBERG ALVES QUANTO AO ART. 35.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA.

PALAVRAS FIRMES DOS AGENTES POLICIAIS.

EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS COMPROVANDO A TRAFICÂNCIA E A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

APREENSÃO DE DROGAS E ARMAS NA RESIDÊNCIA DOS RÉUS.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA.

IV – DOSIMETRIA.

PLEITO DE CLILSON VIEIRA.

READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA O PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO).

IMPOSSIBILIDADE.

MULTIRREINCIDÊNCIA QUE PERMITE A APLICAÇÃO DE MAIOR REPRIMENDA.

PRECEDENTES DO STJ E DESTA CÂMARA CRIMINAL.

PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL DA NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

V – PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

NÃO ACOLHIMENTO.

NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL DO QUANTUM DE PENA.

VI – PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

IMPOSSIBILIDADE.

NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA MEDIDA MAIS GRAVOSA.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CPP.

RECURSO DE GILDEMBERG ALVES PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

RECURSOS DE CLILSON VIEIRA E RAILSON JOSÉ CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em consonância com o parecer oral da Procuradoria de Justiça, acolher a preliminar de não conhecimento parcial do recurso de Gildemberg Alves quanto ao pedido de restituição de bem apreendido suscitada pelo Relator.

No mérito, em consonância parcial com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, negar provimento aos apelos, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Clilson Vieira Dantas, Gildemberg Alves de Oliveira e Railson José da Silva contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pau dos Ferros/RN, ID 19090380, que, nos autos da Ação Penal n. 0803109-90.2022.8.20.5108, condenou: a) Clilson Vieira pela prática dos delitos dos arts. 33 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena de 12 (doze) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1 (um) ano e 7 (sete) meses de detenção e 1.748 (mil setecentos e quarenta e oito) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado; b) Gildemberg Alves pela prática dos delitos dos arts. 33 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12, caput, e 16, § 1º, I, da Lei n. 10.826/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena de 11 (onze) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção e 1.220 (mil duzentos e vinte) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado; e c) Railson José pela prática dos delitos dos arts. 33 e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2006, na forma do art. 69 do CP, à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção e 1.517 (mil quinhentos e dezessete) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Nas razões recursais de Clilson Vieira, ID 19090387, o apelante pugnou pela reforma da dosimetria, para que, na segunda fase da dosimetria, fosse readequada a fração de aumento relativa à agravante da reincidência para o patamar de 1/6 (um sexto).

O apelante Gildemberg Alves, ID 19090388, por sua vez, pugnou: i) pelo reconhecimento da nulidade processual decorrente do indeferimento da realização do exame toxicológico de dependência química; b) a absolvição pela prática do delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas; c) a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; c) pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado; d) pela concessão da liberdade provisória; e e) pela restituição do veículo apreendido ao Sr.

Antônio Alves de Oliveira.

Por fim, o recorrente Railson José, ID 19090397, requereu a declaração de nulidade da denúncia por inépcia.

Subsidiariamente, requereu a absolvição pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico.

Em contrarrazões, ID 19090398, o Ministério Público refutou os argumentos levantados pelas defesas, pugnando pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

Instada a se pronunciar, ID 19237658, a 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos. É o relatório.

VOTO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE GILDEMBERG ALVES QUANTO AO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO POR AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE SUSCITADA PELO RELATOR.

O recorrente Gildemberg Alves ainda pugna pela restituição do veículo apreendido quando da realização do flagrante, modelo GM/CELTA, 4p, ano 2010, cor vermelha, placa NSN7036, chassi 9BGRZ48F0BG159016, remavam *02.***.*04-65, ao Sr.

Antônio Alves de Oliveira.

Tal pedido também não pode ser conhecido.

Isso porque o pleito recursal diz respeito a terceiro que não faz parte da presente relação processual. É dizer, o apelante não é parte legitimada para realizar pedido em nome de terceiro sem que exista qualquer instrumento de procuração contendo autorização nesse sentido.

Não foi preenchido, portanto, o requisito da legitimidade para postulação em juízo, nos termos dos arts. 17 e 18 do Código de Processo Civil.

Veja-se: Art. 17.

Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 18.

Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Parágrafo único.

Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Dessa forma, também não pode ser conhecido este ponto do recurso.

Requer parecer oral à Procuradoria de Justiça.

MÉRITO.

I –NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA SUSCITADA POR RAILSON JOSÉ.

O apelante Railson José pugna pela declaração de nulidade processual em razão da inépcia da denúncia.

Analisando os autos, verifica-se que o réu deixou de se manifestar sobre a referida nulidade em oportunidades anteriores, sendo este o primeiro momento processual em que suscita tal tese, conforme se vê da defesa prévia, ID 19090121, e alegações finais, ID 19090366.

A ausência de irresignação anterior ao encerramento da instrução processual induz à preclusão, visto que a defesa deixou de mencionar tal nulidade em momento oportuno. É este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entende pela impossibilidade de acolhimento das chamadas “nulidades de algibeira”.

Veja-se: PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

HOMICÍDIO QUALIFICADO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.

CONDENAÇÃO.

ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF.

MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

INDEFERIMENTO DE DE ACESSO À MÍDIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.

ALEGADA NULIDADE.

INEXISTÊNCIA.

ART. 563 DO CPP.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.

PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

PRETENSA NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO.

ART. 571, II, DO CPP.

NULIDADE DE ALGIBEIRA.

PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA.

AGRAVO DESPROVIDO. 1.

Em relação à alegação de ofensa à Súmula vinculante n. 14, verifica-se que a questão não foi objeto de julgamento no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 2.

Na hipótese, em que pese as mídias não estarem anexadas aos autos, a defesa não requereu a sua juntada durante a instrução da ação, o fazendo apenas por ocasião do julgamento da sessão plenária. 3.

O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4.

Assim, razão não assiste à defesa, na medida em que conforme o art. 571, II, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguída por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão, com a imprescindível demonstração do efetivo prejuízo suportado pela parte, o que inocorreu nos autos, na medida em que havia disponibilidade da íntegra das transcrições e que o acusado havia confessado a prática criminosa. 5.

Cumpre registrar que o prejuízo não pode ser presumido em razão apenas da prolação de sentença condenatória, mas deve ser demonstrado de modo efetivo. 6.

Por fim, o atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais, 7.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 710.305/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Em razão da ausência de requerimento prévio quanto à ocorrência de nulidade, não há falar em prejuízo à defesa, inclusive porque a irresignação defensiva surgiu, tão somente, após o encerramento da instrução.

Por estes motivos, tal pleito não deve ser acolhido.

II – PRETENSO RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL POR INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DO EXAME TOXICOLÓGICO SUSCITADA POR GILDEMBERG ALVES.

O apelante Gildemberg Alves pugna pelo reconhecimento de nulidade do processo em razão do indeferimento da realização de exame toxicológico como meio de comprovação de sua dependência química.

Tal tese não pode ser acolhida.

Consoante se verifica da sentença, o juízo a quo fundamentou de maneira devida o indeferimento do pedido defensivo, ID 19090380: 2.2.

Das preliminares suscitadas pelas defesas dos réus GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA e RAILSON JOSE DA SILVA A defesa do réu GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA, em sede de alegações finais apresentadas no ID 92090507, arguiu preliminar de cerceamento de defesa sob as seguintes alegações, in verbis: O defendente embora profissional, é usuário de drogas, a mais de 12 (doze) anos, e desde o dia que foi preso, afirma que gostaria de ser submetido a exame de dependência química, para confirmar o que afirma, inclusive no (ID 87301740), foi solicitado a realização de exame de dependência química, mas lamentavelmente foi negado, o que ao nosso sentir, traz sérios prejuízos ao exercício da defesa, maculando assim a regra do devido processo legal, configurando-se o cerceamento do direito de defesa. (Grifos acrescidos).

Compulsando os autos, verifico que de fato foi pleiteada tal diligencia na petição de defesa preliminar constante no ID 87301740, vejamos: III - DAS DILIGÊNCIAS Levando em conta que o acusado se declara ser dependente químico – usuário de cocaína e crack a mais de 3 (três) anos, suplica que lhe seja assegurado o direito a ser submetidos a exame de dependência química, para provar o que alega, o que faz como arrimo no art. 45 da Lei 11.343/2006. (Grifos acrescidos).

No que tange ao réu RAILSON JOSE DA SILVA, em sede alegações finais contida no ID 91324895, a defesa apresentou as seguintes alegações, vejamos: Colhe-se do depoimento prestado pelo Acusado (fls.) perante a Autoridade Policial, que o mesmo declarou-se viciado em droga, mais especificamente no “Crack”, droga esta que encontrava-se em seu poder para consumo.

Tal droga inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo entender o caráter ilícito da conduta ora apurada.

E foi o caso do Acusado, o qual há anos é dependente químico desta droga e, por conta disto, já não mais reponde à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização da droga.

Resultou que esta incapacidade de dominar seus impulsos o fizesse a cometer o delito de usar a droga para satisfazer o impetro desenfreado de saciar este impulso.

O Acusado não foi capaz, á época dos fatos narrados da denúncia, de minimamente compreender a ilicitude do consumo desta droga.

Estava totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do “Crack”.

Não se questiona se o Acusado é ou não dependente.

O que se busca com referida prova é: DEMONSTRAR QUE O MESMO ERA INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.

Destarte, para que tal pleito não reste prejudicado pela preclusão, de logo o Acusado formula o pedido de produção de provas, qual seja o exame de dependência toxicológica, de sorte a provar que o Acusado não detinha à época dos fatos o completo entendimento da ilicitude perpetrada.

Todavia, entendo que a preliminar arguida por GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA não merece prosperar, visto que a defesa sequer trouxe aos autos documento que se preste, minimamente, a levantar dúvida sobre a higidez mental do acusado, conforme preceitua o art. 149 do CPP.

Limitando-se o causídico a requerer a realização de exame de dependência química.

Sob esse aspecto, registro que a condição de usuário de drogas, por si só, não autoriza a instauração de incidente para apuração da sanidade mental do denunciado.

Necessário se faz, ressaia dos autos, ou mesmo seja, objeto de prova pela defesa técnica, indícios de insanidade mental do custodiado.

Por tais razões, indefiro a preliminar de cerceamento de defesa arguida pelo causídico do réu GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA.

Ademais, indefiro também, a produção de provas suscitadas pela defesa do réu RAILSON JOSE DA SILVA, com esteio nas mesmas razões.

Ressaltasse que o processo teve sua regular tramitação, sem qualquer irregularidade ou nulidade vislumbrada, sendo assegurados, na forma da lei, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Inexistindo vícios, passo ao exame do mérito.

Nesse sentido, a ausência de qualquer comprovação sobre a possível drogadição do apelante foi interpretada pelo juízo a quo como suficiente para o indeferimento da produção de provas nesse sentido.

O STJ, sobre o tema, já assinalou: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO.

NULIDADE.

INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL.

MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS.

IMPOSSIBILIDADE.

EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA.

DOSIMETRIA.

PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

INVIABILIDADE NO CASO.

SÚMULA 630/STJ.

PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.

DESCABIMENTO.

REINCIDÊNCIA CONFIGURADA.

FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.

PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO.

SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA.

DESCABIMENTO.

QUANTUM DE PENA APLICADO (6 ANOS E 3 MESES).

APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL.

IRRELEVÂNCIA.

ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Como é de conhecimento, A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017). 2.

Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na analise dos fatos e provas, concluíram que o acervo probatório era suficiente para embasar a negativa do exame de dependência toxicológica, inexistindo qualquer comprovação de comprometimento da higidez mental do paciente, o qual, em seu interrogatório judicial, encontrava-se lúcido e eloquente, relatando sua versão dos fatos de forma concatenada e segura.

Para modificar tal conclusão, a fim de aferir a concreta indispensabilidade da prova requerida, seria necessário o aprofundado exame do conteúdo da ação penal, providência que, sabidamente, é inviável na via estreita do habeas corpus. (...) 10.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Portanto, não há falar em nulidade em razão do indeferimento da realização do referido exame, uma vez que o magistrado, dentro de sua discricionariedade vinculada, motivadamente indeferiu o pleito.

III – PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO POR GILDEMBERG ALVES E RAILSON JOSÉ.

PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS.

O apelante Railson José requereu a absolvição pela prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, por insuficiência probatória.

O apelante Gildemberg Alves, a seu turno, também pleiteou a absolvição pela prática do delito de associação para o tráfico, bem como a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Tais pleitos não prosperam.

Narra a denúncia, ID 19089867: III.

DA BUSCA E APREENSÃO NO ENDEREÇO DE GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA Em 12 de maio de 2022, por volta das 17h30min, na Rua Agda Maria de Queiroz, nº 198, Bairro Paraíso, em Pau dos Ferros/RN, GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e possuía arma de fogo e munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Na mesma ocasião, o mencionado denunciado possuía arma de fogo com numeração suprimida, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nestas tais condições, as autoridades policiais, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, adentraram na residência e encontraram: um revólver calibre 38 com numeração raspada; duas pistola calibre 380 (sendo uma da marca Glock e a outra Taurus); carregador sobressalente de pistola 380, diversas munições; quarenta e três gramas de cocaína; trinta e dois gramas de crack; saquinhos pequenos para condicionar drogas; balança (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 85200908 – págs. 19-20).

IV.

DA BUSCA E APREENSÃO NO ENDEREÇO DE RAILSON JOSE DA SILVA Em 12 de maio de 2022, por volta das 05h30min, na Rua Antônio Inácio, nº 17, Bairro Paraíso, em Pau dos Ferros/RN, RAILSON JOSE DA SILVA, conhecido como “Gordinho ou HB20”, tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e possuía arma de fogo e munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência.

Nas condições de tempo e lugar supramencionadas, as autoridades policiais, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, adentraram na residência e encontraram: duzentos e noventa gramas de maconha; uma pistola 838; noventa munições; balança de precisão e quantia em dinheiro (Termo de Exibição e Apreensão de fl. 85200905 – pág. 11; Auto de Constatação Provisória de fl. 85200905 – pág. 19).

VI.

DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Entre fevereiro/2022 a maio/2022, horário não precisado, em Pau dos Ferros/RN, CLILSON VIEIRA DANTAS; RAILSON JOSE DA SILVA e GILDEMBERG ALVES DE OLIVEIRA, associaram-se com o fim específico de vender drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com emprego de arma de fogo.

Pelas mensagens extraídas às fls. 85200898 e 85200896, verificam-se que os citados denunciados possuíam estreita relação de intimidade, vínculo constante e estável, já que entre fevereiro/2022 a abril/2022, trocaram diversas mensagens entre si, acerca das transações de drogas e armas.

Dessa forma, as drogas apreendidas nas residências dos denunciados são parte do material que eles comercializam entre si, sendo Railson responsável por fornecer as drogas aos outros dois, ficando Clilson e Gildemberg com encargo de revender a terceiros, estes repassavam o lucro, por intermédio de chave pix, ao primeiro (Relatório de Investigação de fl. 85932195).

Assim estão descritos os delitos imputados aos réus: Lei n. 11.343/2006, Art. 33.

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Lei n. 11.343/2006, Art. 35.

Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Lei n. 10.826/2003, Art. 12.

Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Materialidade e autoria restaram demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão, ID 19089838, p. 19, Boletim de Ocorrência, p. 12-18, Laudo de Exame Químico-Toxicológico, ID 19090145, Relatórios de Extração, ID 19089842 a 19089844, além das provas orais colhidas na fase policial e em juízo.

Quanto ao delito de tráfico de drogas, veja-se os relatos dos agentes policiais que atuaram no cumprimento dos mandados de busca e apreensão (extraído da sentença, ID 19090382): A testemunha RAIMUNDO EDSON RODRIGUES MARINHEIRO (APC), disse que “a polícia sabia do grupo criminoso, mas não tinha nada de concreto; que certo dia a pessoa de Eduardo procurou a polícia relatando que a pessoa de Crisin (CLILSON VIEIRA DANTAS) procurou Eduardo que ele estava traindo os demais; que foi reduzido a termo a declaração de Eduardo; que foram expedidos mandados de buscas nas casas dos suspeitos; que o depoente cumpriu mandado de busca na casa de CLILSON; que lá foi encontrado drogas e um revolver; que pelas gravações das conversas RAILSON JOSE é o chefe do grupo; que na da casa de CLILSON foi encontrado maconha e cocaína já fracionadas para ser vendida; que a quantidade de droga era pouca; que também tinha dinheiro fracionado; que o revolver estava municiado e tinha mais munições além das que estava no revolver; que também foi encontrado com CLILSON dois celulares; que a informação de que RAILSON JOSE era o chefe do grupo foi a própria pessoa de Eduardo; que no celular havia indicativo de que RAILSON JOSE era o chefe do grupo; que os demais integrantes não deram essa informação”.

A testemunha JOSÉ CÉLIO OLIVEIRA FONSECA (DPC), disse que “participou de uma operação em Pau dos Ferros e o depoente participou da ocorrência em uma residência de um dos acusados; que na casa que o depoente fez a busca, foi encontrado droga dentro do sofá/cadeira, no interior da sala; que não se recorda bem o tipo de droga encontrada; que o depoente participou da diligência na mesma casa juntamente com a testemunha APC HENRY LUIZ e mais duas testemunhas”.

A testemunha HENRY LUIZ LOPES CÂNDIDO (APC), disse que “não recorda no nome do acusado que cumpriu o mandado de busca e apreensão; que o depoente chegou a entrar no interior da residência e encontrou a droga dentro de um Puff tipo um sofá; que após contextualizado lembrou que fez a abordagem na casa VITOR EZEQUIEL conhecido por “Toquinho”; que não participou das demais fases da investigação; que foi o depoente que encontrou a droga; que na casa se encontrava também a esposa e a irmã do acusado”.

A testemunha FERNANDO MARCIO BARBOSA (PM), disse que “participou do mandado de busca de apreensão dando apoio à polícia civil; que no momento da abordagem foi encontrada droga no vaso sanitário e alguns objetos no armário; que a equipe do depoente estava junta com o APC MARINHEIRO; que além da droga foram apreendidos alguns objetos; que na residência foram apreendidas duas pessoas”.

A testemunha CRISTIANO ZADROZNY GOUVEA DA COSTA (DPC) disse que “foi chamado a participar de uma operação na cidade de Pau dos Ferros sobre uma investigação de tráfico de drogas e organização criminosa; que o depoente foi o chefe no cumprimento do mandado na casa de ÍTALO MAGNO e JESSICA; que JESSICA estava no quarto enrolada no lençol; que enquanto os policiais esperavam JESSICA se vestir, ela quebrou o celular enquanto estava dentro do quarto; que ficou obvio que JESSICA havia quebrado o celular; que no mandado de busca um dos objetivos das buscas era apreender aparelhos de celulares; que não sabe o que foi encontrado nos arquivos do celular, pois não participou das investigações; que os aparelhos são encaminhados para extração dos dados para a Polícia Federal e, após recuperados, os agentes da delegacia fazem os relatórios; que o relatório com o aparelho depois é encaminhado para a justiça”.

A testemunha RODRIGO NORONHA LOPES MATEUS (APC), disse que “participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa conhecido como “Gordinho ou HB20” (RAILSON JOSE DA SILVA); que dentro da casa foi encontrado uma pistola 380 com carregador carregado e mais 4 carregadores; que também foi encontrado maconha; que não sabe precisar a quantidade; que a maconha estava no quarto de RAILSON; que foram apreendidos três celulares e um balança de precisão; que o acusado disse que arma era para defesa; que RAILSON nunca procurou a delegacia para registrar boletim de ocorrência de ameaça; que o APC JOSÉ HILDOMAR DE ALMEIDA participou da operação juntamente com o depoente; que no momento da prisão RAILSON foi informado que precisava de um procedimento cirúrgico; que o acusado não reagiu; que o depoente já tinha informações anônimas de envolvimento de crimes dos acusados do processo; que HB20 era apontado como o responsável pelo fornecimento de drogas aos demais; que não participou do relatório elaborado pela polícia”.

Some-se às narrativas testemunhais o teor das mensagens colhidas a partir da extração dos dados celulares dos aparelhos apreendidos nas buscas domiciliares realizadas, em que se verifica a intensa prática da negociação e venda de entorpecentes por partes dos apelantes Railson José e Gildemberg Alves.

Nesse sentido, a partir da extração de dados, foi possível observar que os apelantes se comunicavam entre si e com os demais réus oferecendo a substância entorpecente cocaína, conhecida por “braite”, em troca de armas de fogo ou dinheiro, ou até mesmo para a venda em varejo, relatando preços de venda e possíveis lucros.

Veja-se, ID 19089843: RAILSON: o negócio eu deixei aí em Crissim, as 50g GIL: escute, Gordo, ele está dando por 1500, diga aí responde aí (...) RAILSON: e aí meu fi GIL: (fotografia de arma de fogo) RAILSON: você dar quanto nessa peça aí eu vou vender GIL: olhe é nova né, nova RAILSON: tenho dinheiro não, ele tá difícil, eu troco em BRAITE GIL: não, mais só faz negócio no dinheiro, tá ligado RAILSON: dinheiro tá difícil major, qual é o menor preço dessa bicha, pra mim ver se os caras quer dinheiro demais, dinheiro tá difícil GIL: escuta eu vou saber dele aqui direitinho, já está comigo já, vem buscar agora RAILSON: o que o nome dela, diga ai o nome dela, ela é uma 58 ou 58 S né, ruim demais de vender GIL: é a mesma marca da minha, tá ligado, pistola 58 300 (...) RAILSON: manda o vídeo do bicho carai, mandar para o cara ali amanhã GIL: (vídeo contendo faca e substância branca embalada em saco plástico) GIL: vai dar bom.

Corroboram tais informações as circunstâncias da apreensão das drogas na residência de Gildemberg Alves, em que se encontrou na casa dos recorrentes 43g (quarenta e três gramas) de cocaína, 32g (trinta e duas gramas) de crack, quantidade expressiva de sacos plásticos e balança de precisão, e de Railson José, em que se duas porções de maconha, totalizando 325 (trezentos e vinte e cinco gramas), uma balança de precisão e uma caderneta de anotações.

Dessa forma, comprovada a prática do tráfico de drogas pelos réus, não há falar em absolvição por insuficiência probatória.

Quanto ao pleito desclassificatório formulado por Gildemberg Alves, também não merece acolhimento, porquanto restou comprovado a partir do contexto fático, relatos testemunhais e extração de dados celulares que o réu praticou um dos verbos nucleares do art. 33 da Lei de Drogas, a saber, ter em depósito as substâncias entorpecentes.

A mera alegação de que seria usuário não tem o condão, por si, de afastar a imputação do tráfico de drogas.

Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CRIME DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06.

PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE.

CONTEXTO PROBATÓRIO QUE ATESTA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO.

CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO AFASTA A DO TRAFICANTE.

DOSIMETRIA.

PRIMEIRA ETAPA.

APLICAÇÃO DO CRITÉRIO DE ACRÉSCIMO POR CIRCUNSTÂNCIA (FRAÇÃO DE 1/8) UTILIZADO PELO STJ.

FASE INTERMEDIÁRIA.

UTILIZAÇÃO DO MESMO TÍTULO CONDENATÓRIO PARA FUNDAMENTAR A CIRCUNSTÂNCIA DOS ANTECEDENTES E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.

CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM.

SÚMULA 241 DO STJ.

REDUÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE.

MANUTENÇÃO DO REGIME INCIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NO FECHADO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJRN, Ap.

Criminal nº 2018.012368-8.

Rel.

Des.

Glauber Rêgo.

Julgamento em 19/03/2019)(grifos acrescidos) Portanto, inviável o acolhimento do pleito desclassificatório, uma vez que as provas dos autos demonstraram a prática de verbos nucleares do tipo do art. 33 da Lei de Drogas.

Quanto ao pleito de absolvição pela prática da associação para o tráfico, formulado por ambos os apelantes, também não pode ser acolhido, porquanto as provas dos autos demonstraram sobremaneira o vínculo associativo entre os réus, com divisão de tarefas e estabilidade.

Nesse sentido, tem-se que Railson José atuava como espécie de líder da associação, a todo tempo coordenando a venda de drogas com os demais corréus, enquanto Gildemberg Alves lhe seria subordinado, efetuando o repasse dos valores obtidos com a mercancia de drogas.

Tais diálogos ocorreram entre o ano de 2022.

Nesse sentido, os trechos supratranscritos e os seguintes: RAILSON X GIL 31/01/2022 RAILSON: (foto de substância branca em pó) GIL: e ficou amarelo foi parceiro? RAILSON: é normal do flash do meu celular que acende demais, aí ficou do mesmo jeito lá do outro GIL: escama de peixe GIL: o negócio já chegou, a mais tarde nós conversa (...) 17/03/2022 RAILSON para GIL: o negócio eu deixei em Crissim, as 50g (...) GIL: esse homem está em casa, tenho um dinheiro para você aqui, quer vir buscar não? RAILSON: ei a mais tarde eu pego aí visse. (...) RAILSON: manda o vídeo do bicho carai GIL: (vídeo de substância em pó, cor branca, embalada em saco plástico) GIL: vai dar bom RAILSON: e aí meu filho, ei, o negócio lá será que tinha como pegar de hoje para amanhã aí você deixa aí com Chico, o oitão RAILSON X CLILSON CRISSIM: escuta também você desenrolar quando for para vir para cá chegar aqui, desenrolar farinha para mim cortar para você, tá aparecendo uns corre de farinha de 50, tá ligado daquele jeito, vou desenrolar farinha (...) RAILSON: 50g desconta lá os 300 CRISSIM: vou passar a visão aqui para ele tá ligado Portanto, quanto ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, evidenciada a associação para o tráfico, comprovada a estabilidade e permanência, necessária a manutenção da sentença também nesse ponto.

IV – PLEITO DE REFORMA NA DOSIMETRIA FORMULADO POR CLILSON VIEIRA E GILDEMBERG ALVES.

O recorrente Clilson Vieira pugnou pela alteração da segunda fase da dosimetria, para que fosse readequada a fração de aumento relativa à agravante da reincidência para o patamar de 1/6 (um sexto).

Razão não lhe assiste.

Conforme se verifica da sentença, ID 19090380, o juízo a quo exasperou a pena intermediária em patamar superior à fração de um sexto.

Observe-se, ID 19090380: b) Antecedentes Criminais: conforme se extrai da certidão constante no ID 89863045, o réu tem contra si: b1) Ação Penal n. 0100628-05.2013.8.20.0100, condenado a uma pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente FECHADO, pela prática do delito previsto no art. 157, §2º, I e II e art. 71, parágrafo único, ambos do CP, com transito em julgado em 08/01/2013, a qual foi remetida para a 3ª Vara desta Comarca para soma/unificação de penas com os autos de Execução Penal n. 0002832-48.2012.8.20.0100; b2) Ação Penal n. 0101432-83.2017.8.20.0115, condenado a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicialmente FECHADO, pela prática do delito previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/13, com trânsito em julgado em 22/11/2022, a qual foi remetida para a 3ª Vara desta Comarca para soma/unificação de penas com os autos de Execução Penal n. 0002832-48.2012.8.20.0100 a qual foi remetida para a 3ª Vara desta Comarca para soma/unificação de penas com os autos de Execução Penal n. 0002832-48.2012.8.20.0100; b3) Ação Penal n. 0101268-32.2018.8.20.0100, condenado a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicialmente SEMIABERTO, pela prática dos delitos previstos no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 e art. 244-B da Lei n. 8.069/90, na forma do art. 69 do CP, com trânsito em julgado em 01/07/2019, a qual foi remetida para a 3ª Vara desta Comarca para soma/unificação de penas com os autos de Execução Penal n. 0002832-48.2012.8.20.0100; b4) Ação Penal n. 0100474-47.2011.8.20.0100, condenado a uma pena de 10 (dez) anos 06 (seis) meses de reclusão, no regime incialmente FECHADO, pela prática dos delitos previstos no art. 121, caput, do CP e art. 12, caput, da Lei n. 10.826/03, sem comprovação de trânsito em julgado; b5) Ação Penal n. 0102868-93.2015.8.20.0100, pela suposta prática do delito previsto no art. 14, da Lei n. 10.826/03, em tramite na Comarcar de Açu/RN, sem trânsito em julgado; e b6) Ação Penal n. 0100492-32.2018.8.20.0100, pela suposta prática dos delitos tipificados nos art. 157, §2º, I, II e V do CP (antiga redação), em tramite na Comarcar de Açu/RN, sem sentença definitiva. (...) Dessa forma, como o processo n. 0100628-05.2013.8.20.0100 teve seu transito em julgado em 08/01/2013, resta-se alcançada pelo período depurador constante no art. 64, I, do CP.

Assim como, o processo n. 0101432-83.2017.8.20.0115 teve seu trânsito em julgado em 22/11/2022, e o presente feito trata-se de ação penal de condutas perpetradas entre fevereiro e maio de 2022, valoro as referidas ações penais como maus antecedentes e valoro negativamente tal circunstância judicial.

QUANTO AO PROCESSO N. 0101268-32.2018.8.20.0100, QUE TEVE SEU TRÂNSITO EM JULGADO EM 01/07/2019.

ENTENDO QUE O MESMO É APTO A PERMITIR O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA, VISTO QUE AS CONDUTAS PRATICADAS NO PRESENTE FEITO DENOTAM ENTRE FEVEREIRO E MAIO DE 2022, LOGO, É ANTERIOR AO FATO PRATICADO NA PRESENTE SENTENÇA.

Não obstante, por força do princípio do “ne bis in idem”, é vedada a utilização da mesma condenação para reconhecer os maus antecedentes e a reincidência. É o ensinamento do enunciado da Súmula 241 do STJ, in verbis: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Logo, deixo de valorar tal processo como maus antecedentes, e o tomo sob análise na 2ª fase da dosimetria da pena.

Por fim, quanto aos processos 0100474-47.2011.8.20.0100, 0102868-93.2015.8.20.0100 e 0100492-32.2018.8.20.0100, não sendo constatada certidão de trânsito o julgado, entendo que os mesmos estão em curso, não sendo autorizado a valoração dos antecedentes criminais como desfavoráveis, consoante a súmula n. 444 do STJ. 4.1.2.

Das circunstâncias agravantes e atenuantes (2ª fase) Não se fazem presentes nenhuma circunstância atenuante.

Todavia, constato a agravante da reincidência, conforme já fundamentado acima.

Assim, presente a circunstância legal do art. 61, I do CP (reincidência), agravo, portanto, a pena em 1/6 (um sexto) sobre o intervalo das penas, o que corresponde a 01 (um) ano e 08 (oito) meses para o delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, 01 (um) ano e 02 (dois) meses para o delito do art. 35 da Lei n. 11.343/06 e 04 (quatro) meses para o delito do art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Verificada a multirreincidência do réu, possível a aplicação de fração em patamar superior a 1/6 (um sexto).

Veja-se o que diz o Superior Tribunal de Justiça e esta Câmara Criminal sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

USO DE DOCUMENTO FALSO.

REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS PREVIAMENTE EXPOSTOS NAS RAZÕES DA IMPETRAÇÃO.

ILEGALIDADE.

BUSCA PESSOAL.

FUNDADAS RAZÕES.

DOSIMETRIA.

SEGUNDA FASE.

MULTIRREINCIDÊNCIA.

FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO).

FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4.

Embora não exista previsão legal estabelecendo frações mínimas e máximas de elevação da pena em razão da incidência das circunstâncias agravantes, o incremento da sanção em fração superior à usual de 1/6 exige fundamentação concreta.

Ademais, fixou-se o entendimento no sentido de que a multirreincidência pode justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria acima do patamar de 1/6. (AgRg no HC n. 736.175/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 31/5/2022), tal como ocorre no caso sob exame. 5.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 817.579/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APCRIM.

ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º-A, I C/C ART. 70, TODOS DO CP). ÉDITO CONDENATÓRIO.

ROGO PELO EXPURGO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO.

PRESCINDIBILIDADE DO APRISIONAMENTO DO ARTEFATO.

PRECEDENTE DO STJ.

EXASPERANTE PRESERVADA.

INSURGÊNCIA RELATIVA À REINCIDÊNCIA.

PATAMAR DIVERSO DE 1/6 EM VIRTUDE DA MULTIRREINCIDÊNCIA.

CONFORMIDADE COM A LINHA INTELECTIVA DA CORTE CIDADÃ.

TESE IMPRÓSPERA.

DECISUM MANTIDO.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. (APELAÇÃO CRIMINAL, 0843493-62.2021.8.20.5001, Des.

Saraiva Sobrinho, Câmara Criminal, JULGADO em 11/05/2023, PUBLICADO em 12/05/2023) Dessa forma, necessária a manutenção da sentença nesse ponto.

Quanto ao pleito de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado formulado por Gildemberg Alves, razão não lhe assiste.

Ao analisar a regra contida no referido parágrafo, observa-se que a causa de diminuição é aplicável nos casos em que se pretende punir com menor aspereza o pequeno traficante.

Ou seja, é um benefício concedido ao indivíduo que preencha todas as condições cumulativas expressas no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, atinentes à primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.

No presente caso, não houve o preenchimento do requisito da não dedicação às atividades criminosas, uma vez que restou comprovada a dedicação ao crime a partir do contexto em que o réu foi preso e das frequentes conversas sobre venda de drogas e armas com os demais corréus.

Somado a isso, foi apreendida arma de fogo na posse do réu, o que reforça a inaplicabilidade da referida minorante.

Se não, veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.

APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06.

IMPOSSIBILIDADE.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

REGIME FECHADO.

QUANTIDADE DE DROGA.

GRAVIDADE CONCRETA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

A condenação do agente por outro delito, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) -, é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas. 2.

A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.571/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.) Assim, não deve ser aplicada a referida causa de diminuição, por não preenchimento dos requisitos legais.

V – PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

O apelante Gildemberg Alves pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Razão não lhe assiste.

Isso porque o quantum de pena estabelecido em sentença supera o patamar de 4 (quatro) anos previsto no art. 44 do Código Penal para fins de substituição da pena privativa de liberdade.

Veja-se: Art. 44.

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; Dessa forma, também não deve ser acolhido tal pleito.

VI – PLEITO DE GILDEMBERG ALVES.

CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Pleiteia o apelante Gildemberg Alves, por fim, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Apesar do esforço defensivo, o pedido não deve ser acolhido.

O juízo a quo assim fundamentou a manutenção da prisão preventiva: 4.3.8.

Do direito de recorrer em liberdade Uma vez que permaneceu preso durante a instrução do processo, bem como considerando o regime imposto e tendo em vista que não há nenhum fato novo que justifique a revogação da prisão preventiva, nego ao réu o direito de recorrer em liberdade.

In casu, restou provado pela instrução que a manutenção da prisão preventiva é medida necessária para fins de preservação da ordem pública.

A consideração das circunstâncias do caso concreto, diga-se, podem ser levadas em conta para decidir acerca da manutenção de eventual prisão preventiva.

Ademais, verifica-se o preenchimento dos pressupostos autorizadores da prisão preventiva, descritos nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, sobretudo acerca da necessidade de garantir a ordem pública, haja vista que as circunstâncias pessoais e a análise do caso concreto justificam a manutenção da medida mais gravosa.

Não há falar, portanto, em concessão do direito de recorrer em liberdade.

CONCLUSÃO Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da 1ª Procuradoria de Justiça, em substituição à 2ª Procuradoria de Justiça, conheço parcialmente do recurso de Gildemberg Alves.

No mérito, nego provimento aos apelos, devendo manter-se inalterada a sentença recorrida. É como voto.

Natal, 11 de setembro de 2023.

Juiz Convocado RICARDO TINOCO Relator Natal/RN, 10 de Outubro de 2023.