TJRN - 0803025-75.2021.8.20.5124

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0803025-75.2021.8.20.5124 Polo ativo DYANNA MARCLLEY GOMES DE QUEIROZ Advogado(s): JOAO CABRAL DA SILVA, RODRIGO PETRUS XAVIER FERREIRA, RODRIGO ALVES MOREIRA Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Apelação Criminal n. 0803025-75.2021.8.20.5124 Apelante: Dyanna Marclley Gomes de Queiroz Advogado: Dr.

João Cabral da Silva – OAB/RN 5.177 Dr.

Rodrigo Petrus Xavier Ferreira – OAB/RN 18.123 Dr.

Rodrigo Alves Moreira – OAB/DF 54.418 Apelado: Ministério Público Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco Revisor: Desembargador Saraiva Sobrinho EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006).

APELAÇÃO DEFENSIVA.

PLEITO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL.

EXCLUSÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

POSSIBILIDADE EM PARTE.

CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME INIDONEAMENTE VALORADAS.

MANUTENÇÃO DAS DEMAIS.

PLEITO DE EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA (ART. 61, II, “J”, CP).

POSSIBILIDADE.

RELAÇÃO COM A PANDEMIA NÃO DEMONSTRADA.

PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

COMPROVADA DEDICAÇÃO AS ATIVIDADES CRIMINOSAS.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MENOS GRAVOSO.

POSSIBILIDADE.

NOVO QUANTUM DE PENA COMPATÍVEL COM REGIME SEMIABERTO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em consonância com o parecer da 5ª Procuradoria de Justiça, conhecer e dar parcial provimento ao apelo, para afastar a valoração negativa atribuída aos vetores judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime, decotar a agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP, e redimensionar a pena concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo os demais termos da sentença recorrida, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer parte integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Dyanna Marclley Gomes de Queiroz, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim/RN, ID. 14623323, p. 01-26, que, nos autos da Ação Penal n. 0803025-75.2021.8.20.5124, a condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena concreta e definitiva de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Nas razões recursais, ID. 14623331, a apelante pugnou, em síntese, pelo(a): (i) redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, afastando o desvalor atribuído aos vetores da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga; (ii) exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) fixação do regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso.

Em contrarrazões, ID. 14623336, o Ministério Público refutou os argumentos levantados pela defesa, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Instada a se pronunciar, ID. 21074522, a 5ª Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso, tão somente para afastar a valoração negativa atribuída aos vetores judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime, excluir a agravante da calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal, e conceder o regime inicial menos gravoso. É o relatório.

VOTO Cinge-se a pretensão recursal na reforma da dosimetria da pena, com o afastamento da valoração negativa atribuída aos vetores da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga, além da exclusão da agravante da calamidade pública, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a adoção de regime inicial menos gravoso.

Razão assiste a apelante, em parte.

Da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2003, verifica-se que foram desabonados os vetores da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade e natureza da droga, elevando-se a pena-base do mínimo legal em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, sob a seguinte fundamentação: Culpabilidade: Vem a ser o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente, o grau de censura à ação ou omissão do réu. "Nos crimes dolosos tem por fulcro a vontade reprovável.

Nos culposos, a maior ou menor violação do cuidado objetivo".

Com vista dos autos, vê-se que a culpabilidade é acentuada, haja vista as maiores exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude indicadas pelo fato de que a traficância vinha sendo praticada de forma premeditada, habitual e sistemática, não se tratando de um episódio isolado em sua vida.

Circunstâncias do crime: São aquelas circunstâncias acessórias que não compõem o crime, mas influem sobre a sua gravidade, como o estado de ânimo do réu, que pode demonstrar maior ou menor determinação do criminoso na prática do delito, ou outras condições, como o lugar, a maneira de agir, a ocasião, além da atitude do criminoso durante ou após a conduta criminosa, que tanto pode indicar a insensibilidade ou indiferença quanto o arrependimento.

No caso em apreciação, devem ser consideradas contra a ré, vez que encontrada grande quantidade e variedade dos entorpecentes enterrados, além da balança de precisão, demonstrando determinação e organização na narcotraficância.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais acima examinadas, e levando em consideração a quantidade da droga apreendida e pertencente ao acusado – A) 19 (dezenove) porções de maconha, com massa total líquida de 4,49g (quatro gramas, quatrocentos e noventa miligramas), 01 (um) tablete também de maconha, com massa total líquida de 481,0g (quatrocentos e oitenta e um gramas) e 08 (oito) porções maiores, com massa total líquida de 197,0g (cento e noventa e sete gramas); B) 02 (duas) porções de crack, com massa total líquida de 137,12g (cento e trinta e sete gramas, cento e vinte miligramas); C) 04 (quatro) porções de crack, com massa total líquida de 148,93g (cento e quarenta e oito gramas, novecentos e trinta miligramas) – e a sua natureza altamente deletéria, bem como em atenção ao art. 42 da Lei 11.343/2006, fixo as penas-bases em: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa pelo delito de tráfico de drogas.

Acerca do vetor da culpabilidade, nas palavras de Ricardo Schmitt[1], seria “o grau de censura da ação ou omissão do acusado que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social da sua conduta”.

No caso em análise, a exasperação feita pelo Magistrado a quo quanto ao delito de tráfico de drogas foi inidônea, uma vez que confundiu a culpabilidade como elemento do crime, consistente no “querer e entender e a possibilidade, nas circunstâncias do momento, agir de outra forma (lícita)”[2] com a culpabilidade como circunstância judicial, razão porque deve ser afastada.

Igualmente necessário reformar o fundamento adotado para desabonar o vetor judicial das circunstâncias do crime.

Isso porque, conforme mencionado pelo apelante, a apreensão de balança de precisão é circunstância ínsita ao tipo penal de tráfico de drogas.

Já a quantidade de droga apreendida foi utilizada também para desabonar o vetor da quantidade e natureza da droga, pelo que deve ser afastado nas circunstâncias do crime, sob pena de bis in idem.

Por fim, não há razão para afastar o vetor judicial da quantidade e natureza da droga, tendo em vista que a quantidade significativa de entorpecente apreendida, atrelada a variedade do material, que autoriza a exasperação da pena-base.

Na segunda fase, a recorrente pleiteia o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do Código Penal.

Sobre isso, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que é necessária a comprovação de que o agente aproveitou-se dessa situação específica para o cometimento do delito.

In casu, não se extrai das provas produzidas na instrução processual que a prática do crime pela ré decorreu da pandemia, pois ficou configurado que tenha se aproveitado exatamente de qualquer facilidade em razão do estado de calamidade decretado.

Nessa direção, o julgado do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.

ROUBO SIMPLES.

AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA.

NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO.

AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).

No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel.

Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2.

Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3.

Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 655.339/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021) (grifos acrescidos) Pelas razões acima expostas, deve a pontuada agravante ser afastada.

No que diz respeito ao reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, não há como acolher a pretensão recursal.

O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim prescreve, in verbis: §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao analisar a regra contida no referido parágrafo, observa-se que a causa de diminuição é aplicável nos casos em que se pretende punir com menor aspereza o pequeno traficante.

Ou seja, é um benefício concedido ao indivíduo que preencha todas as condições cumulativas expressas no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, atinentes à primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

No presente caso, vê-se que a apelante não preencheu o requisito legal da não dedicação às atividades criminosas, porquanto conforme revelou as circunstâncias do caso concreto e a prova oral produzida em juízo, a ré tem o tráfico de drogas como atividade habitual, conforme revelado nas interceptações telefônicas e análise de dados apresentados no Auto Circunstanciado n. 012/2021 (resultante da Interceptação Telefônica autorizada judicialmente no processo de n. 0802207-90.2020.8.20.5124 – “Operação Uber”), e compartilhados neste feito, ID. 14623247, p. 07-30, e ID. 14734062, p. 01-30.

Portanto, não há razão para reformar a sentença condenatória nesse ponto.

Tecidas as considerações acima, passa-se à nova dosimetria.

Na primeira fase, mantida uma circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), e utilizando-se dos patamares fixados na sentença, tem-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 517 (quinhentos e dezessete) dias-multa.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão pelo juízo a quo, e afastando-se a agravante da calamidade pública, considerando, ainda, o óbice da Súmula 231/STJ, tem-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição da pena, resulta a pena concreta e definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, merece guarida o pleito defensivo, uma vez que o quantum de pena fixado, atrelado à primariedade da ré, autorizam a determinação do regime inicial semiaberto, ainda que presente apenas uma circunstância judicial desfavorável.

Ainda, considerando que a apelante permanece presa preventivamente, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o novo regime inicial de cumprimento.

CONCLUSÃO Ante o exposto, em consonância com o parecer da 5ª Procuradoria de Justiça, conheço e dou parcial provimento ao apelo, afastando a valoração negativa atribuída às circunstâncias judiciais da culpabilidade e circunstâncias do crime, excluindo, também, a agravante prevista no art. 61, II “j”, do CP, e redimensionando a pena concreta e definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo os demais termos da sentença recorrida. É como voto.

Natal, 21 de setembro de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator [1] Sentença Penal Condenatória / Ricardo Augusto Schmitt – 10. ed. rev e atual. – Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. [2] Op.

Cit.

Natal/RN, 23 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0803025-75.2021.8.20.5124, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 23-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 2 de outubro de 2023.