TJRN - 0800934-70.2022.8.20.5158

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0817857-65.2019.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 02-09-2024 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 12 de agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Touros EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) nº 0800934-70.2022.8.20.5158 ATO ORDINATÓRIO Com permissão do artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, INTIMO a parte recorrida para apresentar Contrarrazões ao Recurso de Apelação de Id. n.º 110401192 no prazo de 15 (quinze) dias.

TOUROS/RN, 24 de novembro de 2023.

ROSANGELA DO NASCIMENTO JUSTINO Servidor do Juízo PESSOA(AS) A SER(EM) INTIMADOS(AS): CHARLES ANTONIO TROGE MAZUTTI

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Vara Única da Comarca de Touros Av.

José Mário de Farias, 847, Centro - CEP 59584-000, Fone: 84-3673-9705, Touros-RN Processo: 0800934-70.2022.8.20.5158 Ação: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Polo ativo: GOETZE LOBATO ENGENHARIA S.A Polo passivo: Estado do Rio Grande do Norte SENTENÇA I – RELATÓRIO Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por GOETZE LOBATO ENGENHARIA S.A em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, a fim de ver extinta a Execução fiscal de nº 0800454-92.2022.8.20.5158.

Em apartada síntese, alega a parte embargante que seria pessoa jurídica de direito privado atuante no segmento de construção civil e obras de engenharia estabelecida no Estado do Rio Grande do Norte desde o ano de 2019 enquanto filial da empresa GOETZE LOBATO ENGENHARIA S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 89.***.***/0001-09, com sede matriz no estado do Paraná, também atuante no segmento de construção civil.

Aduz que, no regular exercício de suas atividades, a matriz da Embargante no Estado do Paraná remeteu maquinário, equipamentos e insumos necessários à regular persecução de referidas atividades contratadas no estado do RN, atividades estas de prestação de serviços de construção civil, representando simples transferência entre estabelecimentos, pelo o que, no entanto, seu pedido de inscrição estadual teria sido indeferido, na medida em que uma série de pendências foram lançadas em sua conta-corrente, a título de débitos vencidos, representativas das operações de remessa de maquinário e equipamentos necessários à regular persecução das obras de construção civil referenciadas.

Isto posto, opôs embargos à execução fiscal de n. 0800454-92.2022.8.20.5158 em que o Estado embargado aponta a existência de débito ante a parte Embargante ter deixado de recolher, na forma e prazo regulamentares, o ICMS antecipado decorrente de entradas em operações interestaduais, equivalente ao diferencial de alíquotas, nos termos do artigo 945, inciso I, alínea "i" (mercadorias para ativo fixo/uso e consumo), combinado com Art. 2°, inciso XIV, todos do RICMS, acrescida de multa punitiva, nos termos da CDA de ID. 79902080, disposta nos autos da execução.

Sustentou a parte embargante, por conseguinte, que não seria devida a incidência do ICMS-DIFAL em operações de circulação de maquinário e mercadorias entre estabelecimentos matriz e filial de mesma empresa; que seria inconstitucional a incidência do ICMS-DIFAL para o período em referência, uma vez que inexistiria regulação específica da EC nº 87/2015 a partir de edição de Lei Complementar para regulamentar a matéria, pelo o que não poderia ser realizada à partir do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ; e, por fim, pugnou pela inexigibilidade do ICMS-DIFAL em operações de aquisição de insumos para consumo em obra de construção civil, seguida da condenação do Estado embargado nos ônus sucumbenciais devidos, dentre os quais se inserem o reembolso de custas e honorários advocatícios.

Juntou procuração e documentos (ID. 82062997).

Custas processuais devidamente recolhidas em ID. 82769196.

Certidão atestando a tempestividade dos presentes embargos nos termos do ID. 84248534, ao passo que em Decisão de ID. 91130468, proferida nos autos da Execução, atestou-se que a parte Embargante ofereceu a apólice de seguro garantia nº 0306920229907750664733000, confeccionada abrangendo o valor integral do débito em cobrança acrescido do montante de 30%, garantia esta prestada por seguradora idônea formatada dentro dos parâmetros legalmente admitidos.

A parte embargada devidamente intimada (ID. 84248570), apresentou impugnação aos embargos à execução nos termos de ID. 87336577, pugnando, em síntese, que a CDA possui liquidez e certeza, atendendo aos requisitos previstos na legislação em vigor; que há opção legislativa pela tributação de transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos autônomos do mesmo sujeito passivo, nos termos da LC 87/96 (Lei Kandir); que a operação interestadual ocorrida entre estabelecimentos de um mesmo sujeito passivo, ao promover o deslocamento da mercadoria para o território de outro Estado da Federação, onde ocorrerá a operação subseqüente, importa na alteração do sujeito ativo da relação jurídico-tributária; pelo o que pugnou ao final pelo julgamento improcedente dos embargos opostos, confirmando-se a legalidade e exigibilidade do ICMS devido nas operações interestaduais de transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de um mesmo contribuinte, seguido pelo prosseguimento da execução fiscal. É o relatório.

Decido.

II – FUNDAMENTAÇÃO Mérito: Com o intuito de evitar futuros embargos declaratórios, esclareço que o julgador não se encontra obrigado a rebater, um a um, os argumentos alegados pelas partes, uma vez que atende os requisitos do §1º, IV, do artigo 489 do Código de Processo Civil se adotar fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie.

A decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas de todas as alegações das partes, nem se equipara a um laudo pericial.

Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.

Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção.

EDcl no MS 21.315-DF, Rel.

Min.

Diva Malerbi - Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016 - Info 585).

Inicialmente, entendo desnecessário o aprazamento de audiência de instrução para o caso, uma vez que o processo se encontra pronto para julgamento, porquanto a questão, embora de fato e de direito, está assenta em prova exclusivamente documental, nos termos do artigo 17, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980.

Como se sabe, os embargos à execução fiscal possuem natureza de processo de conhecimento, com contraditório e ampla defesa, mas com conteúdo correlato à execução fiscal originária.

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de se afastar a incidência do ICMS-DIFAL em operações de circulação de maquinário e mercadorias entre estabelecimentos matriz e filial de uma mesma empresa atuante no ramo da construção civil em dois estados federativos distintos .

No caso em análise, o ente público exequente ajuizou a Execução fiscal de nº 080045492.2022.8.20.5158 a fim de cobrar a dívida inscrita na CDA nº 000139.041121-00, referente ao não recolhimento de ICMS antecipado decorrente de entradas em operações interestaduais, equivalente ao diferencial de alíquotas.

A parte embargante, por seu turno, sustenta a inexigibilidade do ICMS-DIFAL em operações de circulação de maquinário e mercadorias entre estabelecimentos matriz e filial de mesma empresa.

Pois bem.

Vislumbro que o objeto do presente feito incide em torno do Imposto Sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), tributo este de competência estadual, nos termos do art. 155, inciso II e § 2º, da Constituição Federal de 1988, e na Lei Complementar 87/1996, que tem como fato gerador “a operação relativa à circulação de mercadoria e a prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que a operação ou a prestação se inicie no exterior”.

No caso em tela, urge, no entanto, a necessidade de trazer à baila o Enunciado da Súmula 432 do STJ, em que restou sumulado que empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais, nos termos da Ementa a seguir transcrita: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel.

Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel.

Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel.

Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel.

Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.

Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008 (STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.135.489 - AL.

MINISTRO LUIZ FUX.

DJe 13/05/2010).

Veja-se, portanto, que trata-se de resposta jurisprudencial com vistas a evitar a bitributação entre estados federativos distintos, bem como a não ocorrer a incidência do ICMS próprio, ou de seu diferencial de alíquota (DIFAL), em operações de aquisição de mercadorias voltadas à construção civil em face das empresas desse ramo.

No caso em tela, verifico que a CDA que originou a dívida ativa que se pretende cobrar em sede de Execução Fiscal, tem origem, conforme antedito, no não recolhimento do ICMS antecipado decorrente de entradas em operações interestaduais.

Por outro lado, vislumbro que as notas fiscais dispostas ao presente feito em ID. 82064346, possuem remetente e destinatário a embargante, com filial neste estado federativo, e sua matriz com endereço no estado do Paraná, ao passo que os dados dos produtos apontam para itens que são próprios para o exercício de atividade de engenharia e construção civil.

Isto posto, é de se destacar que a partir da Emenda Constitucional 87/2015, e seus efeitos à partir de 2016, houve a alteração do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal, de forma que a incidência do diferencial de alíquota de ICMS abrange todas as operações interestaduais de circulação de mercadorias para uso ou consumo nas quais os estabelecimentos as adquirem na qualidade de consumidores finais, independentemente de serem contribuintes do ICMS ou não, diferentemente da anterior matriz de incidência, a qual estabelecia o recolhimento do DIFAL-ICMS pelo Estado de destino do produto apenas se o destinatário (consumidor final) figurasse como contribuinte da exação.

Ocorre, no entanto, que no caso em tela trata-se de empresa atuante no ramo da construção civil, de tal forma que se sujeita à incidência de Imposto Sobre Serviço e não como contribuintes do ICMS, ainda que esteja sujeita à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada estado federativo, sendo este também o entendimento do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

AQUISIÇÃO DE INSUMOS POR CONSTRUTORA MEDIANTE OPERAÇÃO INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA DA UNIDADE FEDERADA DE DESTINO.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.135.489/AL, REL.

MIN.

LUIZ FUX, DJE 1o.2.2010.

AGRAVO INTERNO DO ESTADO DE RONDÔNIA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Para que se configure prequestionamento implícito dos dispositivos de lei federal indicados como violados é necessário apenas que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da matéria debatida (REsp. 1.615.958/MG, Rel.

Min.

HERMAN BENJAMIN, DJe 29.11.2016), ainda que deixe de apontar o dispositivo legal em que baseou o seu pronunciamento. 2.

Sob outro vértice, apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que a decisão monocrática, que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema exclusivamente de direito para reconhecer que a empresa de construção civil, contribuinte de ISSQN, que adquire mercadoria em outro Estado com alíquota reduzida de ICMS, está dispensada do recolhimento de diferença de alíquota quanto àqueles bens, pois sujeita-se ao ISSQN na condição de prestador de serviços, não transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem.

Assim, desnecessário o reexame do quadro empírico por esta augusta Corte Superior.

Não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual vertido na Súmula 7/STJ. 3.

A egrégia Primeira Seção, no Resp. 1.135.489/AL, de Relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, julgado sob o rito do Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC), DJe 1o.2.2010, firmou entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos para atividade fim, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. 4.

Agravo Interno do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 377.600/RO, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 20/5/2019, DJe de 22/5/2019).

Do mesmo modo, no que tange ao diferencial de alíquotas do ICMS que se pretende cobrar pelo Estado embargante, deve-se destacar o entendimento do STF que manifestou pela impossibilidade de cobrança da diferença de alíquota estadual na aquisição de mercadorias de outros estados da federação para utilização como insumos, quando se tratar de empresas do ramo da construção civil: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS.

COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL.

IMPOSSIBILIDADE.

DESPROVIMENTO. 1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, é incabível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de destino referente às operações interestaduais de aquisição de mercadorias por empresas de construção civil, para as empregar como insumos em suas obras.

Precedentes. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento (STF - AgRg no RE nº 1212551 - Segunda Turma - Rel.

Min.

Edson Fachin - Julgado em 14/02/2020 - Publicado em 28/02/2020).

Ato contínuo, também já se tem sedimentado o entendimento de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, como se opera no caso em tela a partir do deslocamento de mercadorias entre matriz e filial para atuação na construção civil, não se constitui fato gerador de ICMS ante ausência de circulação jurídica da mercadoria, conforme julgado a seguir: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

AMEAÇA CONCRETA.

CABIMENTO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA.

SÚMULA 166/STJ.

RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. 1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2.

Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3.

No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC).

Agravo regimental improvido. (STJ.

AgRg no AgRg no RMS 30616 / AC.

T2 - SEGUNDA TURMA.

Ministro HUMBERTO MARTINS. 16/11/2010).

Sendo assim, o pleito autoral deve ser acolhido para reconhecer a cobrança indevida de valores oriundos da incidência do ICMS próprio e diferencial de alíquota interestadual de ICMS, quando relacionados à operações interestaduais de aquisição de insumos ou mercadorias que sejam destinados às obras e serviços de construção civil, bem como na hipótese de transferência de bens entre matriz e filial de mesmo estabelecimento quando utilizados nas prestações de serviços no ramo da engenharia e da construção civil, conforme entendimentos dos julgados pátrios anteditos.

III – DISPOSITIVO Por tais considerações, nos moldes do art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE o pleito autoral para reconhecer a cobrança indevida da CDA 000139.041121-00, que aparelham a Execução fiscal de nº 0800454-92.2022.8.20.5158, julgando EXTINTA a execução fiscal.

Traslade-se cópia desta sentença aos autos da Execução fiscal, tendo em vista que tem o condão de extingui-la.

Determino que a secretaria proceda a retirada do nome do executado dos cadastros de inadimplentes, caso assim tenha procedido, devendo liberar qualquer bem do executado sobre o qual tenha recaído constrição em decorrência da execução fiscal associada.

Considerando a sucumbência mínima da parte embargada, condeno a parte demandada ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais) conforme artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Deixo de condenar a parte demandada ao pagamento de custas processuais, ante a isenção legal prevista no art. 39, da Lei nº 6.830/80.

Sentença que não está sujeita ao reexame necessário.

Restam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição de multa prevista pelo art. 1.026, § 2º, do CPC.

No caso de serem opostos embargos, intime-se a parte contrária para manifestação, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do § 2º, do art. 1.023 do CPC, vindo os autos conclusos em seguida.

Registre-se, por fim, que o novo Código de Processo Civil suprimiu o exame de admissibilidade prévio que, na vigência do Código revogado, era exercido pelo juízo de origem no recurso de apelação, por força do que dispõe o art. 1.010, § 3º.

Em virtude desta nova sistemática, fica a Secretaria dispensada do cálculo do preparo.

Caso seja interposto recurso de apelação, intime-se para contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias e, decorridos, remetam-se ao E.

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, com as nossas homenagens.

Transitada em julgado, aguarde-se provocação eficaz por um mês.

No silêncio, cadastre-se a extinção, com baixa definitiva.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Expedientes necessários.

Cumpra-se.

Touros/RN, data registrada no sistema.

GUILHERME MELO CORTEZ Juiz de Direito (documento assinado digitalmente na forma da lei nº 11.419/06)