TJRN - 0853166-79.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0853166-79.2021.8.20.5001 Polo ativo SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCACAO E DA CULTURA e outros Advogado(s): Polo passivo KARLA MARI DE SOUZA DANTAS Advogado(s): EVA LUCIA BRAGA FONTES GOMES Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0853166-79.2021.8.20.5001 Embargada: Karla Mari de Souza Dantas Advogada: Dra.

Eva Lúcia Braga Fontes Gomes Embargado: Estado do Rio Grande do Norte Procurador: Dr.

Cássio Carvalho Correia de Andrade Relator: Desembargador João Rebouças EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

AGENTE PENITENCIÁRIO.

CANDIDATA QUE ASSUMIU O CARGO MEDIANTE PROVIMENTO PRECÁRIO (LIMINAR).

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

TEMA 476 DA JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF.

FALHAS NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF).

ILEGALIDADES DEMONSTRADAS.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DESSA ETAPA DO CERTAME.

IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE DESCONSIDERAR ESSA FASE DO CONCURSO EM RELAÇÃO À CANDIDATA, SOB PENA DE FERIR A ISONOMIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS QUE SE SUBMETERAM AO EXAME FÍSICO.

SOLUÇÃO ENCONTRADA PELA JURISPRUDÊNCIA EM CASOS IDÊNTICOS: DECLARA-SE A NULIDADE DA ETAPA VICIADA (NO CASO, O TAF) E SE DETERMINAR O REFAZIMENTO DA PROVA EM RELAÇÃO À CANDIDATA QUE DEMONSTROU IRREGULARIDADES NA AVALIAÇÃO DE APTIDÃO FÍSICA.

OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO À FIXAÇÃO DE UM PRAZO.

NECESSIDADE DE ESTABELECIMENTO DE PRAZO PARA QUE HAJA A REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA NA CANDIDATA: ATÉ 90 (NOVENTA DIAS) CONTADOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTE ACÓRDÃO.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por Karla Mari de Souza Dantas em face de acórdão do TJRN que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte e determinou a realização de teste de aptidão física (TAF) na embargante.

Aduz a recorrente que padece de omissão, primeiramente, porque nenhum prazo foi estabelecido para que fosse realizado um novo teste de aptidão física do concurso em debate, fator de crucial importância para nova preparação física da embargante, uma vez que já faz vários anos em que ela foi submetida ao referido TAF.

Argumenta que deve ser considerado, pelo menos, um prazo de 90 dias para que possa se recuperar e se submeter a qualquer teste novamente, conforme se demonstra do atestado médico anexado ao processo.

Defende que “é necessário que seja estabelecido um prazo de, pelo menos, 90 dias para que a Embargante possa ser submetida a um novo TAF.” Ao final, requer “o provimento do presente recurso, devendo ser estabelecido um prazo de, pelo menos, 90 dias após a convocação da candidata, para que a Embargante possa ser submetida a um novo TAF.” Não houve contrarrazões ao recurso, conforme certidão de Id 23131038, fl. 1790.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 19111301). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne do recurso consiste em saber se houve omissão do acórdão ao não ter estabelecido um prazo para que a embargante realizasse o TAF – Teste de Aptidão Física em concurso para o cargo de agente penitenciário.

Vamos compreender o caso, vamos rememorar os fatos decididos.

A candidata, ora embargante, alegou que durante o TAF par ao cargo de agente penitenciária caiu em razão de poças de água na pista, que havia candidatos usando itens proibidos e que “alguns” candidatos estava praticando antes de executas a prova física.

De fato, das provas produzidas no processo, detecta-se que ocorreram divergências entre as condições previstas no edital para o teste de aptidão física e as encontradas no dia de realização do exame.

Negou-se, por exemplo, o fornecimento da filmagem da prova em favor da autor/recorrida, embora ela tenha requisitado por meio de recurso administrativo em que questionou sua reprovação.

A banca simplesmente respondeu que no que se refere a solicitação da gravação, o subitem 3.16.13. dispõe que: “A realização do Teste de Aptidão Física será gravada em vídeo por pessoa indicada pela Comissão do concurso, para fins de subsidiar a decisão dos recursos nesta fase.

Os vídeos, porém, não serão disponibilizados aos candidatos participantes”.

As fotografias e vídeos anexados ao processo demonstram que a prova do TAF foi realizada sem seguir os limites estritos do edital (lei do concurso).

Sabemos que a interferência do Poder Judiciário em questões ou fases de concurso é excepcional, somente ocorrendo em casos de flagrante ilegalidade.

E que também não se aplica a teoria do fato consumado a candidatos que tomaram posse em virtude de decisões liminares, sendo desinfluente, portanto, o fato da candidata ter assumido o cargo em decorrência de decisão liminar da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, como vemos na fl. 1755 – Id 19612804.

Com efeito, segundo tese vinculante do STF, “é inviável a aplicação da denominada teoria do fato consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, em decorrência de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária” (STF - RE 608.482/RN – Relator Ministro Teori Zavascki – Plenário – j. em 07/08/2014 – Tema 476).

Portanto, o fato da candidata ter tomado posse no cargo de agente penitenciária em virtude de decisão liminar, não obsta que o Poder Judiciário, examinando o tema em cognição exauriente determine a repetição de fase do concurso.

No caso, como dito, a fase de teste de aptidão física (TAF) do concurso em debate, apresentou irregularidades e discrepâncias com os comandos do edital, o que permite a declaração de sua ilegalidade pelo Poder Judiciário.

A jurisprudência em casos semelhantes, ao detectar irregularidades ou ilegalidades no teste de aptidão física (TAF), declara a nulidade do ato ou dessa fase do concurso, mas determina a sua repetição.

Com efeito, em casos semelhantes, citados pela própria recorrida, entende-se que o não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste – nesse sentido: TJGO – RN 02799178920138090006 - Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa 2ª Câmara Cível - j. em 03/08/2018; TJDFT - AC 20.***.***/3316-33 - Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível - j. 03/02/2016).

Vejamos decisões nessa linha: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO. 2º TENENTE DO CORPO DE BOMBEIRO DO ESTADO DO AMAZONAS.

REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

AUSÊNCIA DO FORNECIMENTO DAS FILMAGENS PELO ENTE PÚBLICO.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

REFORMA DA SENTENÇA IMPUGNADA. - Todo candidato, em concurso público, mais precisamente no Teste de Aptidão Física (TAF), tem o direito subjetivo de ter acesso às filmagens da prova física, enquanto que a banca examinadora tem a obrigação de disponibilizar o vídeo a cada participante, para que seja possível verificar se houve ou não ilegalidades e, consequentemente, exercer o direito de defesa e contraditório - In casu, não se pode aferir de forma inequívoca a regularidade do teste de aptidão física, ante a não apresentação do referido vídeo pelo ente público - Assim, impõe-se a procedência do feito, de forma a que a autora seja convocada para que se repita o teste de aptidão física – TAF do concurso público para admissão no Quadro de Oficiais de Saúde, 2º Tenente (enfermeira) do Corpo de Bombeiros Militar do Amazonas. - APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.” (TJAM - AC nº 02155882920108040001 – Relator Desembargador Ari Jorge Moutinho da Costa - 2ª Câmara Cível – j. em 28/06/2021). “ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO DE OFICIAIS DE SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

TESTE ESTÁTICO DE BARRA.

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. 1.

O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas. 2.

O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando a realização de novo teste. 3.

O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. 3.

Recursos voluntários e Remessa Oficial desprovidos.” (TJDFT - AC nº 20.***.***/3316-33 - Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível - j. 03/02/2016). “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA- "ABDOMINAL CURL UP".

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

I- O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas.

II- O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste.

III- O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.

IV- Ao Poder Judiciário não é dada a atribuição de órgão consultivo, não cabendo a este manifestar-se expressamente sobre cada dispositivo legal mencionado pelas partes, mas sim resolver a questão posta em Juízo.

REMESSA OBRIGATÓRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO – AC nº 02799178920138090006 – Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa - 2ª Câmara Cível – j. em 03/08/2018). “ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO DE OFICIAIS DE SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

TESTE ESTÁTICO DE BARRA.

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. 1.

O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas. 2.

O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando a realização de novo teste. 3.

O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. 3.

Recursos voluntários e Remessas desprovidos.” (TJDFT – AC nº 20.***.***/2652-79 – Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível – j. em 03/02/2016). “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - "ABDOMINAL CURL UP". ÔNUS DA PROVA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

I- O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas.

II- Devem ser considerados como verdadeiros ao fatos alegados na peça exordial com relação a cobrança de execução do exercício abdominal de forma diferente à exigida nas regras editalícias, uma vez que a não exibição do documento requerido pelo autor implica a admissão da presunção da verdade dos fatos que se pretendem comprovar por meio daquela prova sonegada pela parte ex adversa.

III- O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste.

IV- O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.

V- Ao Poder Judiciário não é dada a atribuição de órgão consultivo, não cabendo a este manifestar-se expressamente sobre cada dispositivo legal mencionado pelas partes, mas sim resolver a questão posta em Juízo.

REMESSA OBRIGATÓRIA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO - AC nº 02912547520138090006 – Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa - 2ª Câmara Cível – j. em 13/08/2018).

Declara-se a nulidade do teste de aptidão física (TAF) viciado, mas se determina a sua repetição em relação ao candidato que demonstrou as irregularidades, sob pena de privilegiar a candidata/autora, mas desprestigiar os demais candidatos que se submeteram a essa fase do certame.

A posição encontrada pelos Tribunais é um meio termo entre o que quer a autora (recorrida): a mera declaração de nulidade do TAF e a possibilidade de seguir no concurso, sem se computar a nota do TAF; e o pedido do Estado do Rio Grande do Norte no recurso que é a total desclassificação da candidata.

A solução encontrada pela jurisprudência é a mais proporcional: anula-se o ato em virtude das irregularidades constatadas, mas se determina o refazimento da prova em relação à candidata.

De fato, desconsiderar ou apenas anular o teste de aptidão física em relação à candidata autora, permitindo-lhe saltar de etapa, seria lhe conferir privilégio desproporcional em relação aos demais candidatos que se submeteram à mesma etapa do certame, o que ofenderia o princípio da isonomia.

Seria o mesmo que entender que para ela o concurso não teve a etapa física, o que não é possível.

A jurisprudência, adotando solução adequada ao caso, entende que declarado nulo o teste de aptidão física (TAF), o candidato deve refazê-lo.

A solução dada pelos Tribunais em casos semelhantes - em decisões citadas pela própria recorrida nas fls. 1736-1738 - Id 19111301 - é a declaração de nulidade da avaliação de aptidão física (TAF) e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando-lhe, porém, a realização de novo teste.

O tema foi exaustivamente debatido no processo, não havendo omissão a ser sanada quanto à necessidade da recorrente realizar o exame, pois ela tem que realizar essa fase do concurso, sob pena de violação à isonomia e desprestígio aos demais candidatos que realizaram a etapa de aptidão física.

A candidata não pode “saltar” essa fase do certame.

Ela tem que refazer a prova.

O raciocínio traçado no acórdão era que, transitado em julgado, o Estado, por conta própria, deveria adotar as providências para refazer o exame.

Todavia, penso que a solução dada pela embargante, de se fixar um prazo, é mais adequada.

O acórdão deve, pois, estabelecer um prazo para que esse exame ocorra.

Na linha do que requerido pela própria recorrente nas fls. 1782-1783 – Id 22317067, entendo que deve “ser considerado, pelo menos, um prazo de 90 dias para que possa se recuperar e se submeter a qualquer teste novamente.” Assim, o Estado do Rio Grande do Norte deve realizar o teste de aptidão física na recorrente no prazo de até 90 (noventa) dias contados do trânsito em julgado do presente acórdão.

Os testes ou exames a serem realizados no teste de aptidão física devem ser os mesmos previstos no edital do concurso e aplicados para todos os demais candidatos.

Face ao exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso tão somente para fixar um prazo para realização do teste de aptidão física na embargante, qual seja: em até 90 (noventa) dias a contar do trânsito em julgado do presente acórdão. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 4 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador João Rebouças Embargos de Declaração nº 0853166-79.2021.8.20.5001 Embargante: KARLA MARI DE SOUZA DANTAS Embargado: SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E DA CULTURA e outros (2) Relator: Desembargador João Rebouças DESPACHO Determino a intimação da parte embargada, por meio de seu procurador, para, querendo, no prazo de 05 (cinco) dias, oferecer contrarrazões aos Embargos Declaratórios.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Natal, data na assinatura digital.

Desembargador João Rebouças Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0853166-79.2021.8.20.5001 Polo ativo SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCACAO E DA CULTURA e outros Advogado(s): Polo passivo KARLA MARI DE SOUZA DANTAS Advogado(s): EVA LUCIA BRAGA FONTES GOMES Apelação Cível nº 0853166-79.2021.8.20.5001 Apelante: Estado do Rio Grande do Norte Procurador: Dr.

Cássio Carvalho Correia de Andrade Apelada: Karla Mari de Souza Dantas Advogada: Dra.

Eva Lúcia Braga Fontes Gomes Relator: Desembargador João Rebouças EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

AGENTE PENITENCIÁRIO.

CANDIDATA QUE ASSUMIU O CARGO MEDIANTE PROVIMENTO PRECÁRIO (LIMINAR).

INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.

TEMA 476 DA JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF.

FALHAS NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF).

ILEGALIDADES DEMONSTRADAS.

DECLARAÇÃO DE NULIDADE DESSA ETAPA DO CERTAME.

IMPOSSIBILIDADE, PORÉM, DE DESCONSIDERAR ESSA FASE DO CONCURSO EM RELAÇÃO À CANDIDATA, SOB PENA DE FERIR A ISONOMIA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS CANDIDATOS QUE SE SUBMETERAM AO EXAME FÍSICO.

SOLUÇÃO ENCONTRADA PELA JURISPRUDÊNCIA EM CASOS IDÊNTICOS: DECLARA-SE A NULIDADE DA ETAPA VICIADA (NO CASO, O TAF) E SE DETERMINAR O REFAZIMENTO DA PROVA EM RELAÇÃO À CANDIDATA QUE DEMONSTROU IRREGULARIDADES NA AVALIAÇÃO DE APTIDÃO FÍSICA.

CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

PRECEDENTES. - A interferência do Poder Judiciário em questões ou fases de concurso é excepcional, somente ocorrendo em casos de flagrante ilegalidade. - Não se aplica a teoria do fato consumado a candidatos que tomaram posse em virtude de decisões liminares. - Com efeito, segundo o STF tese vinculante do STF, “é inviável a aplicação da denominada teoria do fato consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, em decorrência de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária” (RE 608.482/RN – Relator Ministro Teori Zavascki – Plenário – julgado em 07/08/2014 – Tema 476) - No caso dos autos, a fase de teste de aptidão física (TAF) do concurso em debate, apresentou irregularidades e discrepâncias com os comandos do edital, o que permite a declaração de sua ilegalidade pelo Poder Judiciário. - A jurisprudência em casos semelhantes, ao detectar irregularidades ou ilegalidades no teste de aptidão física (TAF), declara a nulidade do ato ou dessa fase do concurso, mas determina a sua repetição. - Com efeito, em casos semelhantes, citados pela própria recorrida, entende-se que o não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste – nesse sentido: TJGO – RN 02799178920138090006 - Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa 2ª Câmara Cível - j. em 03/08/2018; TJDFT - AC 20.***.***/3316-33 - Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível - j. 03/02/2016). - Declara-se a nulidade do teste de aptidão física (TAF) viciado, mas se determina a sua repetição em relação ao candidato que demonstrou as irregularidades, sob pena de privilegiar a candidata/autora, mas desprestigiar os demais candidatos que se submeteram a essa fase do certame. - De fato, desconsiderar ou apenas anular o teste de aptidão física em relação à candidata autora, permitindo-lhe saltar de etapa, seria lhe conferir privilégio desproporcional em relação aos demais candidatos que se submeteram à mesma etapa do certame, o que ofenderia o princípio da isonomia.

Seria o mesmo que entender que para ela o concurso não teve a etapa física, o que não é possível. - Portanto, a jurisprudência, adotando solução adequada ao caso, entende que declarado nulo o teste de aptidão física (TAF), o candidato deve refazê-lo. - A solução dada pelos tribunais em casos semelhantes - em decisões citadas pela própria recorrida nas fls. 1736-1738 - ID 19111301 - é a declaração de nulidade da avaliação de aptidão física (TAF) e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando-lhe, porém, a realização de novo teste.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da Segunda Turma da Terceira Câmara Cível, à unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal que na ação proposta por Karla Mari de Souza Dantas declarou “nulo o ato que eliminou a autora do Concurso Público para provimento de vagas para agente penitenciário, regulado pelo edital n. 001/2017-SEARH/SEJUC/RN, devendo a parte ré incluí-la nas etapas seguintes do certame, com a consequente nomeação, após participar do curso de formação, se a nomeação ainda não correu, em definitivo.” Assevera o recorrente que o MM.

Juízo de 1º grau desconsiderou o que determinam a legislação disciplinadora do concurso (arts. 9º, II, e 11, da Lei Complementar estadual nº 566/2016) e o edital do mesmo, pois deferiu o direito de a autora continuar no certame, sem ser aprovada no teste de aptidão física – TAF.

Relata que o ordenamento jurídico não permite o ingresso em cargo público sem a devida aprovação em todas as fases do certame público, sob pena de violação ao disposto no art. 37, I, II, e § 2º, da CF.

Destaca que não é possível o Poder Judiciário intervir no julgamento/avaliação da prova, que foi realizada sob a supervisão e com o julgamento de profissionais especializados, sob pena de contrariedade ao princípio da separação dos Poderes.

Alega que não foi comprovado o suposto prejuízo que teria sofrido na execução do TAF.

Defende que não se mostra razoável adiar a realização de prova física porque houve chuva, até porque o certame público tem um cronograma a ser observado.

Argumenta que inexistiram irregularidades na realização das provas e que a sentença contraria o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), ao assegurar à autora a sua continuidade no certame, sem ter sido aprovada no TAF, ao passo que os outros candidatos que seguiram no certame foram aprovados no referido teste e a ele se submeteram em igualdade de condições com a recorrida.

Salienta ainda que os ônus da sucumbência devem ser alterados, pois a sentença contraria o disposto no art. 86, do CPC, pois os honorários sucumbenciais não foram proporcionalmente rateados.

Ao final, requer “o provimento do presente recurso, com vistas a indeferir integralmente a pretensão autoral, com a condenação do(a) recorrido(a) no pagamento dos encargos sucumbenciais.” Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id 19111301).

A 13ª Procuradoria de Justiça declinou do interesse no feito (Id 19149118). É o relatório.

VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

O cerne do recurso consiste em saber se houve irregularidade na realização do TAF – Teste de Aptidão Física em concurso para o cargo de agente penitenciário.

A candidata, ora recorrida, alega que durante o TAF caiu em razão de poças de água na pista, que havia candidatos usando itens proibidos e que “alguns” candidatos estava praticando antes de executas a prova física.

De fato, das provas produzidas no processo, detecta-se que ocorreram divergências entre as condições previstas no edital para o teste de aptidão física e as encontradas no dia de realização do exame.

Negou-se, por exemplo, o fornecimento da filmagem da prova em favor da autor/recorrida, embora ela tenha requisitado por meio de recurso administrativo em que questionou sua reprovação.

A banca simplesmente respondeu que no que se refere a solicitação da gravação, o subitem 3.16.13. dispõe que: “A realização do Teste de Aptidão Física será gravada em vídeo por pessoa indicada pela Comissão do concurso, para fins de subsidiar a decisão dos recursos nesta fase.

Os vídeos, porém, não serão disponibilizados aos candidatos participantes”.

As fotografias e vídeos anexados ao processo demonstram que a prova do TAF foi realizada sem seguir os limites estritos do edital (lei do concurso).

Sabemos que a interferência do Poder Judiciário em questões ou fases de concurso é excepcional, somente ocorrendo em casos de flagrante ilegalidade.

E que também não se aplica a teoria do fato consumado a candidatos que tomaram posse em virtude de decisões liminares, sendo desinfluente, portanto, o fato da candidata ter assumido o cargo em decorrência de decisão liminar da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, como vemos na fl. 1755 – ID 19612804.

Com efeito, segundo tese vinculante do STF, “é inviável a aplicação da denominada teoria do fato consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, em decorrência de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária” (STF - RE 608.482/RN – Relator Ministro Teori Zavascki – Plenário – julgado em 07/08/2014 – Tema 476).

Vejamos decisões seguindo essa orientação vinculante do STF: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

TEORIA DO FATO CONSUMADO.

INAPLICABILIDADE. 1.

Inaplicável a teoria do fato consumado em favor de candidato que permaneceu no cargo público por pouco mais de dois anos, ainda assim por força de medida cautelar cassada por Órgão Colegiado.

Precedente do Plenário. 2.

Recurso a que se nega provimento.” (STF - RE 534738 - Relator Ministro Dias Toffoli - Relator p/ Acórdão Ministro Roberto Barroso - 1ª Turma - j. em 11/11/2014). “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

REPROVAÇÃO EM PROVA ORAL.

AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL.

SÚMULAS 279 E 454/STF.

TEORIA DO FATO CONSUMADO.

INAPLICABILIDADE. 1.

A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como das cláusulas do edital, procedimento vedado em recurso extraordinário.

Incidência das Súmulas 279 e 454/STF.

Precedentes. 2.

O Plenário desta Corte, no RE 608.482-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou a inviabilidade da aplicação da denominada Teoria do Fato Consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, situação fruto de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária. 3.

Agravo interno a que se nega provimento.” (STF - RE 950730 AgR - Relator Ministro Roberto Barroso - 1ª Turma - j. em 30/06/2017). “CONCURSO PÚBLICO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR – ORDEM INDEFERIDA – FATO CONSUMADO – IRRELEVÂNCIA.

O indeferimento de ordem, em mandado de segurança, revogada a liminar, implica condição resolutiva considerada nomeação, não cabendo potencializar fato que foi consumado sob o ângulo precário e efêmero.” (STF - RMS 31538 – Relator Ministro Luiz Fux – Relator Ministro Acórdão Ministro Marco Aurélio - 1ª Turma - j. em 17/11/2015). “EMENTA: AGRAVO INTERNO NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

TEORIA DO FATO CONSUMADO.

MANUTENÇÃO DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO, EM DECORRÊNCIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA JUDICIAL.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 476.

RE 608.482.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (STF - ARE 955059 ED - segundos - AgR – Relator Ministro Luiz Fux - 1ª Turma - j. em 16/10/2017).

Portanto, o fato da candidata ter tomado posse no cargo de agente penitenciária em virtude de decisão liminar, não obsta que o Poder Judiciário, examinando o tema em cognição exauriente determine a repetição de fase do concurso.

No caso, como dito, a fase de teste de aptidão física (TAF) do concurso em debate, apresentou irregularidades e discrepâncias com os comandos do edital, o que permite a declaração de sua ilegalidade pelo Poder Judiciário.

A jurisprudência em casos semelhantes, ao detectar irregularidades ou ilegalidades no teste de aptidão física (TAF), declara a nulidade do ato ou dessa fase do concurso, mas determina a sua repetição.

Com efeito, em casos semelhantes, citados pela própria recorrida, entende-se que o não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste – nesse sentido: TJGO – RN 02799178920138090006 - Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa 2ª Câmara Cível - j. em 03/08/2018; TJDFT - AC 20.***.***/3316-33 - Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível - j. 03/02/2016).

Vejamos decisões nessa linha: “APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO. 2º TENENTE DO CORPO DE BOMBEIRO DO ESTADO DO AMAZONAS.

REPROVAÇÃO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

AUSÊNCIA DO FORNECIMENTO DAS FILMAGENS PELO ENTE PÚBLICO.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

REFORMA DA SENTENÇA IMPUGNADA. - Todo candidato, em concurso público, mais precisamente no Teste de Aptidão Física (TAF), tem o direito subjetivo de ter acesso às filmagens da prova física, enquanto que a banca examinadora tem a obrigação de disponibilizar o vídeo a cada participante, para que seja possível verificar se houve ou não ilegalidades e, consequentemente, exercer o direito de defesa e contraditório - In casu, não se pode aferir de forma inequívoca a regularidade do teste de aptidão física, ante a não apresentação do referido vídeo pelo ente público - Assim, impõe-se a procedência do feito, de forma a que a autora seja convocada para que se repita o teste de aptidão física – TAF do concurso público para admissão no Quadro de Oficiais de Saúde, 2º Tenente (enfermeira) do Corpo de Bombeiros Militar do Amazonas. - APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.” (TJAM - AC nº 02155882920108040001 AM 0215588-29.2010.8.04.0001 – Relator Desembargador Ari Jorge Moutinho da Costa - 2ª Câmara Cível – j. em 28/06/2021). “ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO DE OFICIAIS DE SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

TESTE ESTÁTICO DE BARRA.

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. 1.

O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas. 2.

O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando a realização de novo teste. 3.

O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. 3.

Recursos voluntários e Remessa Oficial desprovidos.” (TJDFT - AC nº 20.***.***/3316-33 - Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos - 5ª Turma Cível - j. 03/02/2016). “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA- "ABDOMINAL CURL UP".

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

I- O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas.

II- O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste.

III- O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.

IV- Ao Poder Judiciário não é dada a atribuição de órgão consultivo, não cabendo a este manifestar-se expressamente sobre cada dispositivo legal mencionado pelas partes, mas sim resolver a questão posta em Juízo.

REMESSA OBRIGATÓRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO – AC nº 02799178920138090006 – Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa - 2ª Câmara Cível – j. em 03/08/2018). “ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO DE OFICIAIS DE SAÚDE DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA.

TESTE ESTÁTICO DE BARRA.

IRREGULARIDADE COMPROVADA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDOS. 1.

O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas. 2.

O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando a realização de novo teste. 3.

O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência. 3.

Recursos voluntários e Remessas desprovidos.” (TJDFT – AC nº 20.***.***/2652-79 – Relator Desembargador Josaphá Francisco Dos Santos - 5ª Turma Cível – j. em 03/02/2016). “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONCURSO PÚBLICO DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS.

TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - "ABDOMINAL CURL UP". ÔNUS DA PROVA.

PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL.

CRITÉRIOS DO EDITAL NÃO OBSERVADOS.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA.

NULIDADE DO TESTE FÍSICO.

I- O edital é a lei do concurso público, vinculando os candidatos e a Administração quanto às regras nele estabelecidas.

II- Devem ser considerados como verdadeiros ao fatos alegados na peça exordial com relação a cobrança de execução do exercício abdominal de forma diferente à exigida nas regras editalícias, uma vez que a não exibição do documento requerido pelo autor implica a admissão da presunção da verdade dos fatos que se pretendem comprovar por meio daquela prova sonegada pela parte ex adversa.

III- O não preenchimento adequado dos procedimentos estabelecidos no Edital para realização do Teste de Aptidão Física pelo candidato em concurso público acarreta a sua irregularidade.

Logo, dever ser declarada a nulidade da avaliação de aptidão física e, consequentemente, o afastamento da reprovação do candidato, possibilitando a realização de novo teste.

IV- O exame da legalidade do ato administrativo é juridicamente possível, pois o ordenamento jurídico pátrio não o veda expressamente e ao Judiciário é possibilitado aferir a submissão das fases dos concursos públicos aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade, e eficiência.

V- Ao Poder Judiciário não é dada a atribuição de órgão consultivo, não cabendo a este manifestar-se expressamente sobre cada dispositivo legal mencionado pelas partes, mas sim resolver a questão posta em Juízo.

REMESSA OBRIGATÓRIA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.” (TJGO - AC nº 02912547520138090006 – Relator Desembargador Mauricio Porfirio Rosa - 2ª Câmara Cível – j. em 13/08/2018).

Declara-se a nulidade do teste de aptidão física (TAF) viciado, mas se determina a sua repetição em relação ao candidato que demonstrou as irregularidades, sob pena de privilegiar a candidata/autora, mas desprestigiar os demais candidatos que se submeteram a essa fase do certame.

A posição encontrada pelos Tribunais é um meio termo entre o que quer a autora (recorrida): a mera declaração de nulidade do TAF e a possibilidade de seguir no concurso, sem se computar a nota do TAF; e o pedido do Estado do Rio Grande do Norte no recurso que é a total desclassificação da candidata.

A solução encontrada pela jurisprudência é a mais proporcional: anula-se o ato em virtude das irregularidades constatadas, mas se determina o refazimento da prova em relação à candidata.

De fato, desconsiderar ou apenas anular o teste de aptidão física em relação à candidata autora, permitindo-lhe saltar de etapa, seria lhe conferir privilégio desproporcional em relação aos demais candidatos que se submeteram à mesma etapa do certame, o que ofenderia o princípio da isonomia.

Seria o mesmo que entender que para ela o concurso não teve a etapa física, o que não é possível.

A jurisprudência, adotando solução adequada ao caso, entende que declarado nulo o teste de aptidão física (TAF), o candidato deve refazê-lo.

A solução dada pelos Tribunais em casos semelhantes - em decisões citadas pela própria recorrida nas fls. 1736-1738 - ID 19111301 - é a declaração de nulidade da avaliação de aptidão física (TAF) e, consequentemente, o afastamento da reprovação da candidata, possibilitando-lhe, porém, a realização de novo teste.

Face ao exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso para determinar que a candidata (recorrida) refaça o teste de aptidão (TAF) do concurso de debate, tal como adotado em casos semelhantes. É como voto.

Natal, data da sessão de julgamento.

Desembargador João Rebouças Relator Natal/RN, 16 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0853166-79.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 16-10-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 25 de setembro de 2023.