TJRN - 0805886-12.2023.8.20.0000

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO - 0805886-12.2023.8.20.0000 Polo ativo BRADESCO SAUDE S/A Advogado(s): PAULO EDUARDO PRADO Polo passivo M.

P.

D.

P.

A. e outros Advogado(s): SUYANE SALDANHA DE PAULA LIMA MONTEIRO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

OBRIGAÇÃO DE FAZER ESTABELECIDA EM ANTERIOR DECISÃO JUDICIAL.

NOTÍCIA DO EVENTUAL DESCUMPRIMENTO.

DÚVIDA REGISTRADA PELA PRÓPRIA DECISÃO RECORRIDA.

NECESSIDADE DE PROVA CABAL DO NÃO ATENDIMENTO DA ORDEM JUDICIAL, SOB PENA DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DE MANEIRA DESARRAZOADA.

DECISÃO RECORRIDA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 9ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e dar provimento ao recurso, tudo nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por Bradesco Saúde S/A em face de decisão do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Mossoró que, nos autos da ação ordinária com obrigação de fazer e indenização nº 0804435-91.2022.8.20.5106 ajuizada por M.

P. de P.

A., representado por sua genitora Erasiliane Belkise de Paiva Souza, em sede de audiência de instrução decidiu nos seguintes termos: ... "Em razão do descumprimento da liminar e sobre o pedido de majoração da multa formulada pelo autor, com base na prova testemunhal, aqui colhida em audiência, e em face da ausência injustificada da parte demandada, que foi devidamente intimado para este ato, de modo que não se faz necessário estender o contraditório, para esse juízo analisar o pedido aqui formulado pela parte autora.

Em relação à majoração da multa e o descumprimento da liminar, as testemunhas aqui inquiridas elencaram falhas no atendimento "home care", não podendo esse juízo analisar precisamente essas falhas importam no descumprimento total ou parcial, em percentual, mas que há falhas, por isso, a majoração da multa requerida pela parte autora, se mostra, a princípio, desproporcional, e em relação ao cumprimento, este juízo orienta que essa discussão deve ser formulado em incidente próprio, a fim de não causar tumulto processual na ação principal.

Conforme já fundamentado por este juízo, entendo por aumentar a multa para R$ 7.000 (sete mil reais) ao dia e conforme dito à parte, munido de material probatório, a mesma deverá fazer seu requerimento em autos de cumprimento provisório dessa decisão." Nas razões recursais, a Agravante assevera, em síntese, ter ocorrido violação ao princípio do contraditório porquanto não foi intimada pessoalmente para prestar depoimento pessoal, exigência contida no artigo 385, §1º, CPC, razão pela qual não deve ser aplicada a penalidade de confissão ficta quanto aos fatos ventilados na demanda.

Acerca das supostas falhas no cumprimento da medida liminar antes deferida, sustenta “que a parte autora não relatou à Bradesco Saúde as ocorrências mencionadas em audiência, tampouco, colacionou os relatórios da prestadora que são confeccionados ao menos mensalmente, e, posteriormente à audiência tão somente colacionou pretensa prova de supostas conversações com a nutricionista.” Afirma não ser cabível a fixação da multa cominatória, e, de modo subsidiário, defende a necessidade de revisão do valor aplicado.

Requer a concessão de efeito suspensivo, para suspender os efeitos da decisão vergastada, até o julgamento do mérito deste recurso.

No mérito, pede o provimento do Agravo de Instrumento para reformar integralmente a decisão agravada ou que seja minorada a multa cominatória.

Pedido de efeito suspensivo deferido (Id 19644329).

Contrarrazões ausentes (certidão de Id 20489094).

A 9ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (Id 20963672). É o relatório.

VOTO De início, registro não ser possível incursionar sobre os argumentos da Agravante contra a decisão anterior que deferiu a tutela provisória de urgência, uma vez que o inconformismo foi objeto de apreciação, por esta Corte de Justiça, no Agravo de Instrumento nº 0805251-65.2022.8.20.0000.

Com essa anotação e preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Quando do exame do pedido de concessão do efeito suspensivo, entendi presentes os requisitos necessários para o deferimento do pleito, apresentando razões totalmente aplicáveis a este momento.

Assim, mantidas as razões expostas naquele momento e ausente qualquer fato capaz de derrogar os argumentos expostos, submeto ao conhecimento da 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça as razões para o provimento deste recurso.

Transcrevo-as: ...

O Agravado ajuizou ação ordinária com pedido de obrigação de fazer postulando determinação judicial para ver a Agravante compelida a custear o tratamento do recorrido (menor portador da Síndrome de Edwards, traqueostomizado e gastrostomizado, dependente de ventilação mecânica, cardiopatia congênito e pneumonia crônica, além de epilepsia, fenda labiopalatina e infecções respiratórias de repetição).

Na sequência o magistrado de piso deferiu o pedido de tutela de urgência, contudo não fixou multa cominatória.

Adiante, em sede de AIJ, foi fixada astreinte, o que ensejou o manejo deste recurso.

Em sede de cognição inicial, própria deste momento, tenho como razoável uma das linhas de argumentação vertidas pela empresa recorrente, pois se de um lado a alegação de vício na intimação para comparecimento na AIJ parece não se sustentar, verifico aparente contradição na decisão recorrida, na medida em que se o Juízo a quo assentou não ser possível “analisar precisamente essas falhas importam no descumprimento total ou parcial, em percentual, mas que há falhas, por isso, a majoração da multa requerida pela parte autora, se mostra, a princípio, desproporcional, e em relação ao cumprimento, este juízo orienta que essa discussão deve ser formulado em incidente próprio, a fim de não causar tumulto processual na ação principal”, não se mostra, a priori, concluir pela fixação ou majoração de astreintes.

Ao que parece resta patente a necessidade de maior dilação probatória, a ser realizada na via própria (como bem destacado pela decisão), para identificação de falhas na prestação dos serviços fixados no pronunciamento que deferiu a tutela provisória de urgência.

Lado outro, também observo o risco de dano, dada a possibilidade de cumprimento provisório das astreintes em hipóteses como a presente.

Em reforço ao acima dito, acrescento que havendo dúvidas quanto ao cumprimento ou não da obrigação de fazer imposta, a prudência impõe a prévia produção de provas sobre o alegado descumprimento, notadamente quando se está diante de eventual cobrança de astreintes fixada em elevada monta.

Neste momento, pontuo que o parecer do d. 9º Procurador de Justiça fala na existência de provas indiciárias do descumprimento da obrigação de fazer.

Contudo, como dito, a exigência de multa cominatória exige certeza do não atendimento da ordem judicial fixada.

Nesse sentido, cito julgado do TJMG: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER - DANOS MORAIS - ASTREINTES - DESCUMPRIMENTO DECISÃO - PROVA.

As astreintes têm a função de forçar a parte a cumprir a obrigação fixada na decisão judicial.

O objetivo da multa não é penalizar a parte que deve cumprir o mandamento, mas imprimir efetividade à decisão mandamental.

Pairando controvérsia quanto ao cumprimento da obrigação, é prudente que se aguarde a produção de prova, evitando-se a aplicação da multa de forma desarrazoada. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.267237-0/002, Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/08/2023, publicação da súmula em 10/08/2023) Isto posto, em dissonância com o parecer da 9ª Procuradoria de Justiça, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, afastando, via de consequência, a exigibilidade de multa cominatória até que sobrevenha a certeza quanto ao descumprimento da obrigação de fazer imposta pelo Juízo a quo e mantida por este Tribunal de Justiça nos autos do Agravo de Instrumento nº 0805251-65.2022.8.20.0000. É como voto.

Natal, data da sessão.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 7 Natal/RN, 18 de Setembro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0805886-12.2023.8.20.0000, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 18-09-2023 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 28 de agosto de 2023.