TJRJ - 0087152-44.2024.8.19.0001

SERGIO PERRONE, qualificado nos autos, propõe ação de repetição de indébito em face do Município do Rio de Janeiro, alegando em resumo que pagou ITBI a maior em razão da arrematação dos imóveis com inscrição municipal nº 1.531.559-1, 1.715.405-5 e 0.859.718-9, no valor total de R$ 17.230,80 (dezessete mil, duzentos e trinta reais e oitenta centavos).

Alega que que o Município do Rio de Janeiro considerou base de cálculo superior ao valor da arrematação dos imóveis, além de cobrar juros de mora por considerar como fato gerador a data da emissão da carta de arrematação.

Discorre acerca do direito que considera possuir, ressaltando a tese firmada pelo Tema 1113 do STJ, em sede de recurso especial repetitivo, pelo que requer a procedência do pedido para condenar o réu a repetir o valor recolhido em excesso, devidamente corrigido monetariamente desde a data do pagamento a maior e acrescido de juros legais de mora a partir do trânsito em julgado da sentença.

Com a inicial veio a documentação de fls. 18/55.

Citado, o Município réu contesta às fls. 78/90, sem documentos, alegando em síntese que o aludido julgamento repetitivo do STJ não transitou em julgado, eis que foi admitido RE (nº 1.412.419/SP) representativo de controvérsia, o que implicaria no sobrestamento do presente feito até o efetivo julgamento e trânsito em julgado daquele, nos termos do art. 1036, § 1º, do CPC, inclusive tendo em vista eventual modulação dos efeitos daquela decisão.

Sustenta que o valor venal de um imóvel para fins de ITBI é o seu valor de mercado, o qual foi assim apurado pelo ente tributante, sem qualquer recurso por parte do contribuinte.

E por fim que a alegação da parte autora depende de comprovação como ônus da mesma, eis que o lançamento tributário goza de presunção de higidez e legitimidade, aduzindo, ainda, a irretroatividade do novo precedente jurisprudencial (Tema 1113) a atos jurídicos pretéritos consolidados e aperfeiçoados, pelo que requer o julgamento pela improcedência do pedido.

O Município defende também a possibilidade de cobrança do ITBI antes do registro.

Município requer a produção de prova pericial e documental à fl. 98.

O Ministério Público, às fls104, declina de oficiar no feito.

Posteriormente, o Município desiste da produção de prova pericial, fl. 113. É O RELATÓRIO.

O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide visto que a matéria nele versada é unicamente de direito.

Cinge-se a controvérsia à questão da base de cálculo do ITBI em caso de arrematação de imóvel e em relação ao fato gerador do recolhimento do ITBI.

Em relação ao momento do fato gerador do ITBI, razão assiste ao Município.

De início cabe registrar, no que tange ao fato gerador do ITBI , que a Constituição Federal a respeito do tema, se limitou a estabelecer a competência do ente tributante, bem como uma hipótese de não incidência tributária: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...); II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (...) § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; II - compete ao Município da situação do bem.

De acordo com a Constituição de 1988, cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes´ - conforme o artigo 146, III, ´a´, da Magna Carta.

Dita lei complementar, é o Código Tributário Nacional, recepcionado como tal pela Constituição de 1988, e que, no tocante ao ITBI, dispõe: Art. 35.

O imposto, (...), sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.

O mesmo CTN, em seu artigo 110, dispõe ainda que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

E, por sua vez, o chamado direito privado, através do Código Civil, inclusive em sua última versão, disciplina que: Art. 1.227.

Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos, salvo os casos expressos neste Código. (...) Art. 1.245.

Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. §º 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

O STF, ao analisar a possibilidade do fisco cobrar o ITBI sobre os contratos de promessa de compra e venda de imóvel, se baseou no que dispõe o Código Civil no que diz respeito à transferência de propriedade, como fato ocorrido unicamente com o registro do título aquisitivo junto ao respectivo RGI - o que acabou se convertendo em espécie de ´paradigma´ acerca da matéria, embora nem tenha se tratado de questão a que tenha atribuído repercussão geral.

Contudo, os referidos dispositivos legais do Código Civil, que reproduzem outros do antigo Codex, não são os únicos que tratam do tema, ao menos no amplo espectro em que podem ocorrer as aquisições de direito sobre a propriedade imobiliária, que além da compra e venda por escritura definitiva incluem, ainda, a promessa de compra e venda e/ou a cessão de direitos a ela relativa; a carta de arrematação e a carta de adjudicação judiciais de bem imóvel; as arrematações extrajudiciais e a alteração contratual derivada da incorporação ou desincorporação de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, devidamente arquivada na respectiva Junta Comercial - que equivale à escritura pública.

E, exatamente, em virtude disso que em nosso ordenamento jurídico há outras normas e dispositivos claramente relacionados à matéria, que, por sua vez, indicam outro momento para o recolhimento do ITBI, que não o do registro do título aquisitivo no Cartório do RGI.

No atual CPC, por exemplo, os artigos 877 e 901, reproduzindo outros similares do antigo diploma processual, exigem a prova do recolhimento do imposto para a expedição da carta de arrematação e da carta de adjudicação, no mesmo sentido disposto no § 1º do art. 20 da Lei Municipal nº 1.364/88, in verbis: Art. 877. (...) § 2º - A carta de adjudicação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula e aos seus registros, a cópia do auto de adjudicação e a prova de pagamento do imposto de transmissão, além da indicação da existência de eventual ônus real ou gravame.

Art. 901. (...) § 2º - A carta de arrematação conterá a descrição do imóvel, com remissão à sua matrícula ou individuação e aos seus registros, a cópia do auto de arrematação e a prova de quitação do imposto de transmissão.

Também na legislação relativa a escrituras e registros públicos, prevê a Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas sobre imóveis, igualmente a prova prévia do pagamento do ITBI, como segue: Art. 1º, parágrafo segundo: O tabelião consignará no ato notarial a apresentação do documento comprobatório do pagamento do Imposto de Transmissão inter vivos, as certidões fiscais e as certidões de propriedade e de ônus reais, ficando dispensada a sua transcrição. (Redação dada pela Lei nº 13.097/2015) No mesmo sentido, o Decreto nº 93.240/96, que a regulamentou: Art. 1º - Para a lavratura dos atos notariais, relativos a imóveis, serão apresentados os seguintes documentos e certidões: Inciso II - o comprovante do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, quando incidente sobre o ato, ressalvadas as hipóteses em que a lei autorize a efetivação do pagamento após a sua lavratura.

Era, também, no mesmo sentido, o que já previa o artigo 289 da antiga Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973): Art. 289.

No exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do ofício.

Como se observa, não apenas a Lei Municipal do Rio de Janeiro nº 1.364/88, claramente derivada na Constituição então promulgada pelos constituintes originários, estabelece momentos distintos para o recolhimento do imposto de transmissão.

Outras leis, de similar ou idêntica hierarquia que o Código Civil, algumas anteriores à ele, e outra, inclusive, posterior, como é o caso do atual Código de Processo Civil, estabeleceu pelo menos duas hipóteses diferentes no caso de arrematação e adjudicação judiciais - isto é, de pagamento do ITBI antes do registro do respectivo título translativo no Cartório do RGI.

Ocorre que a jurisprudência no âmbito dos Tribunais Superiores, após o STF ter estabelecido que a celebração do contrato de promessa de compra e venda não gera a obrigação de recolhimento do imposto, acabou se firmando pelo caminho mais fácil, no sentido de que o fato gerador do ITBI é o registro da transferência efetiva da propriedade no cartório competente.

Contudo, o que se verifica das inúmeras decisões proferidas nesse sentido, mesmo ao enfrentar as demais hipóteses que tratam da transmissão de direitos incidentes sobre imóveis, em decorrência da celebração de escritura de compra e venda, arrematação, adjudicação, fusão, cisão, incorporação ou extinção de pessoa jurídica, é que a grande maioria se baseia no que nele restou definido no tocante ao fato gerador do imposto no caso de compromisso de compra e venda, ignorando os dispositivos legais antes apontados, bem como o significado que eles expressam.

Este juízo, entretanto, após detida análise da matéria, entende que se tratam de hipóteses absolutamente distintas, pelo que o entendimento firmado para o momento em que é devido o ITBI no que tange a transmissão de direitos em virtude da celebração do contrato de promessa de compra e venda não pode nem ter e nem porque ser o mesmo para todas as demais hipóteses previstas no artigo 20 da Lei no 1.364/1988 com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.740/2014.

No caso da promessa de compra e venda, ainda, que registrada, enquanto não se verificar a quitação integral das parcelas ajustadas, não há a transferência da propriedade, sendo certo, ainda, que o seu inadimplemento implica no desfazimento do negócio jurídico celebrado e na devolução do imóvel ao promitente vendedor.

Ademais, a transferência definitiva do imóvel está subordinada ao registro da escritura de compra e venda, de modo que, efetivamente, não faz sentido a exigência de recolhimento do imposto antes da concretização deste ato, ou mesmo em prazo certo depois dele, já que quando confirmado por lavratura da escritura pública definitiva de compra e venda, aí então receberá o ente competente o tributo que lhe é devido.

Todavia, não é isto que ocorre nas demais hipóteses de transmissão de direitos.

Uma vez arrematado ou adjudicado um imóvel judicialmente, e efetuado o pagamento do preço, o adquirente ostenta a qualidade de proprietário do imóvel, constituindo-se o registro desta modalidade de aquisição originária, medida necessária para dar publicidade do ato aquisitivo perante terceiros bem como para assegurar a observância do princípio da continuidade do registro público, daí porque a lei federal (CPC) estabelece o prévio pagamento do ITBI como condição para a emissão da respectiva Carta - que, na verdade, substitui a escritura definitiva de compra e venda.

Com relação à incorporação de um imóvel ao capital social de uma empresa, ou sua desincorporação pelas vias legais cabíveis, é certo que a alteração dos atos constitutivos da sociedade arquivada na Junta Comercial, apesar de substituir a escritura pública, não promove por si só a transferência da propriedade que para tanto deve ser levada a registro.

Contudo, no momento em que ocorre a incorporação e seu apontamento na Junta Comercial, passa a sociedade a ostentar, com efeito comercial erga omnes, que teve robustecida a sua solvência, majorando sua capacidade econômica e potencializando sua atividade societária e capacidade creditícia, mesmo que tarde o tempo que quiser para levar aquela incorporação a registro no respectivo RGI, o que se faz pela mera averbação da respectiva alteração contratual com sua anotação da Junta Comercial.

Não por outro motivo, prevê a legislação ser aquele, também, o termo inicial para o período da apuração da atividade preponderante da empresa, para aferir se a operação de transferência patrimonial se amolda à hipótese constitucional de não incidência do tributo.

Diante do exposto, bem como de todas as normas vigentes em nosso ordenamento jurídico a obrigação de efetuar o recolhimento do imposto de transmissão deve ser imposta no momento em que se revelar a circulação do imóvel, não podendo restar subordinada ao registro do título aquisitivo, cujo objetivo, na realidade, é sobretudo o de atribuir efeito erga omnes ao ato translativo.

Qualquer outro entendimento em sentido contrário pode implicar na prática de atos jurídicos que visem a transferência de direitos, com repercussões econômicas na esfera de terceiros, mas que poderão não ser levados a registro unicamente para evitar a incidência do tributo, cujo recolhimento a toda evidência não pode restar subordinado à conveniência do contribuinte beneficiado pelo ato praticado, obstando o legítimo lançamento fiscal.

Aliás, quanto a isto cabe registrar que o próprio STF estabeleceu que, no caso de instrumento de promessa de compra e venda com quitação integral do preço e imediata imissão na posse, em caráter irrevogável e irretratável, mesmo não sendo este o instrumento apto para consumar a transferência da propriedade, é suficiente para transferir a titularidade do imóvel como direito real e não só obrigacional, tornando-se o promissário comprador, imediatamente, o contribuinte responsável pelo cumprimento de eventual obrigação tributária que recaia sobre o imóvel e parte legítima para figurar no polo passivo de execução fiscal.

Sendo assim, deve ser reputado com válido o lançamento do tributo levado a efeito pela Municipalidade por ocasião em que ocorreu a adjudicação judicial.

Por outro lado, quanto à base de cálculo, razão assiste ao autor, nos termos da tese firmada no tema 1113 pelo STJ, que assim determina: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Diante das teses firmadas, é forçoso concluir que no referido julgado o ônus da prova passou a recair sobre a Fazenda Pública.

Com efeito, como o valor da transação declarado no instrumento de transmissão goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, a adoção do valor de referência estipulado pelo fisco como primeiro parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI, com a inversão do ônus da prova ao contribuinte para demonstrar o contrário, subverte o procedimento instituído no art. 148 do CTN.

A questão, portanto, demandava a produção de prova para solução e poderia o Município ter postulado pela prova técnica pericial necessária para avaliar o valor de mercado do imóvel na data da aquisição, e, com ela, demonstrar que a base de cálculo por ele arbitrada seria correta.

Contudo, da produção de tal prova não se desincumbiu, não restando outra solução senão o reconhecimento do direito alegado pela demandante.

Por fim, no que tange à aplicabilidade imediata da tese firmada naquele julgamento do STJ, o caput do artigo 1.040 do CPC é claro no sentido de bastar a publicação do acórdão paradigma para que se encerre o sobrestamento dos recursos e processos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, não havendo a necessidade de se aguardar o trânsito em julgado.

E para que não pairem dúvidas, confira-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando o sobrestamento tão somente até a publicação do acórdão atinente ao julgamento de mérito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO.

AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO.

IRRELEVÂNCIA.

PRECEDENTES.

MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE ANALISADA.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. 1.

Nos termos de diversos precedentes da Casa, a ausência de trânsito em julgado não impede a aplicação de paradigma firmado no rito do art. 543-C do CPC. 2.

Descabe, em sede de embargos de declaração, a rediscussão de matéria meritória, exaustivamente analisada pelo acórdão embargado.3.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no REsp nº 1.240.821/PR, Rel.

Min.

Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, julg. 05/12/2013).

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

ART. 1º- F DA LEI 9.494/97.

INAPLICABILIDADE ÀS DEMANDAS QUE OSTENTAM NATUREZA TRIBUTÁRIA.

RESP 1.270.439/PR, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

APLICAÇÃO DA TESE.

AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO.

POSSIBILIDADE.

ADI PENDENTE DE JULGAMENTO.

RECURSO ESPECIAL.

SOBRESTAMENTO.

DESNECESSIDADE. 1.

A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.270.439/PR, submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC, considerando o julgamento da ADI 4.357/DF pelo Supremo Tribunal Federal, firmou a compreensão no sentido de que não se aplica o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, às demandas de natureza tributária. 2.

Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não é necessário o trânsito em julgado do recurso apreciado sob o rito do art. 543-C do CPC para que se possa aplicar o entendimento nele firmado.

Nesse sentido: AgRg nos EDcl no REsp 1.345.538/ES, 2ª Turma, Rel.

Min.

CASTRO MEIRA, DJe de 14/3/2013 e AgRg no REsp 1.327.009/RS, 4ª Turma, Rel.

Min.

Luís Felipe Salomão, DJe de 19/11/2012. 3.

A pendência de publicação do acórdão proferido na ADI 4.357/DF não determina a necessidade de sobrestamento do presente feito.

Precedentes do STF. 4.

Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 5.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp nº 1.429.037/MG, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, 1ª Turma, julg. 23/10/2014).

Após o julgamento da tese pelo STJ, o Município interpôs recurso extraordinário no processo paradigma.

O STJ, então, recebeu o RE como representativo de controvérsia e o remeteu ao STF, porém não determinou expressamente o sobrestamento dos processos em todo território nacional, sendo certo que o STF já fixou entendimento de que a suspensão prevista no 1.035 §5° do Código de Processo Civil não é automática, sendo discricionariedade do relator do recurso determiná-la ou modulá-la (RE 966.177/RS).

Nesse passo, não havendo determinação de suspensão no Recurso Extraordinário interposto não se afigura necessária a suspensão dos processos em primeiro grau, devendo os feitos seguirem com eventual suspensão pela Terceira Vice-Presidência se for o caso.

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado, para condenar o Município réu a restituir ao autor o valor indevidamente recolhido a título de ITBI no que concerne à transação imobiliária documentada nos autos, apurando-o pela diferença entre o valor pago e o que deveria ter sido calculado (valor da arrematação), na mesma data e com a mesma alíquota sobre a base de cálculo declarada pelo contribuinte, o qual deverá ser corrigido pelo IPCA-E desde a data do efetivo pagamento e acrescido de juros legais de mora a partir do trânsito em julgado da presente decisão.

No mais, mantenho a data fixada pelo Município para ocorrência do fato gerador e incidência dos juros de mora.

Diante da sucumbência mínima, condeno ainda o Município a restituir do valor das despesas processuais adiantado pelo autor, bem como a pagar honorários advocatícios apurados sobre o valor da repetição imposta, atualizado pelo IPCA-E desde a data do vencimento com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença (RE 579431/RS), e calculados pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º.

P.R.I.

Esclareça o Município a necessidade da produção da prova pericial pleiteada diante do disposto na Resolução SMFP 3334/2023, a qual passou a prever em seu artigo 1º que para os fins do disposto no art. 14 da Lei nº 1.364, de 19 de dezembro de 1988, com a redação dada pela Lei nº 5.740 de 16 de maio de 2014, na hipótese de arrematação judicial e em leilão extrajudicial, presume-se que o valor venal do bem ou direito arrematado é o valor da arrematação corrigido monetariamente./r/r/n/nE no tocante à questão relativa ao fato gerador do tributo, trata-se de matéria unicamente de direito que será apreciada na sentença.