TJRJ - 0825374-71.2023.8.19.0002

Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Comarca de Niterói 9ª Vara Cível da Comarca de Niterói Rua Visconde de Sepetiba, 519, 9º Andar, Centro, NITERÓI - RJ - CEP: 24020-206 SENTENÇA Processo: 0825374-71.2023.8.19.0002 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: DEBORA LUCY DA SILVA DOS SANTOS SARAIVA RÉU: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE Trata-se de ação de provimento em cargo público ajuizada por Debora Lucy da Silva dos Santos em face de Fundação Municipal de Saúde de Niterói.

Em sua petição inicial (id. 69163685) a autora alega que foi aprovada no Concurso 1/2019 para o cargo de Enfermeiro da Fundação Municipal de Saúde de Niterói, realizado pela Universidade Federal Fluminense – UFF.

Afirma que o edital do certame previu 62 vagas, mas que ficou na 222ª colocação.

Todavia, sustenta a autora que a requerida mantem mais de quatrocentos contratos temporários para o mesmo cargo, demonstrando que existe necessidade contínua de servidores em um montante que excede o número de vagas oferecidas no concurso.

Diante disso, alega que há preterição na sua nomeação, pois contratações temporárias são para suprir uma necessidade urgente quando não há tempo hábil para realizar um concurso.

Porém, no caso em tela, não seria hipótese de contratação temporária, considerando que existem candidatos aprovados para serem nomeados.

Alega que as contratações temporárias ferem a isonomia e o princípio do concurso público (art. 37, II, CF).

A autora fundamenta sua pretensão no entendimento do Tema 784 do STF, defendendo que possui direito subjetivo à nomeação em razão da preterição arbitrária e imotivada da administração pública.

Diante disso, requer ao final, sua nomeação e posse ao cargo de Enfermeiro.

Com a inicial vieram os documentos id. 69163689 – 69164858.

A ré apresentou contestação no ID 79894167, acompanhada dos documentos de IDs 79894175 a 79894183 .

Em sua resposta, impugna a requerida a gratuidade de justiça deferida a autora.

No mérito, sustenta a ré que já nomeou e deu posse a 113 pessoas na vaga de ampla concorrência do concurso, de modo que, vem cumprindo com as determinações legais, tendo empossado mais candidatos do que o número de vagas inicialmente previsto (62 vagas).

Sustenta a requerida a possibilidade de contratação temporária, com o fim de evitar a interrupção do serviço (art. 37, IX, CRFB/88), salientando que, no caso examinado, os contratos temporários são regulares e válidos, porque são anteriores ao certame do qual a autora participou.

Assim, com fundamento no tema 784, STF, o réu alega que a autora não tem direito subjetivo à nomeação, justamente em razão da ausência de preterição arbitrária.

Desse modo, requer a improcedência do pedido autoral.

A autora apresentou réplica no id. 102628369, reiterando os argumentos expostos na inicial e juntando relatórios de funcionários que estão exercendo a função de enfermeiro de forma irregular, mediante contratação temporária.

Instadas as partes à indicação de provas, a autora juntou petição informando que o município continua renovando os contratos temporários já existentes, mas requer a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que, no site da transparência de Niterói, os dados não são alimentados de forma correta.

Apesar de devidamente intimada, a ré não se manifestou.

Relatados, passo a decidir.

A lide prescinde de realização de novas provas, impondo-se o pronto julgamento, na forma do artigo 355, inciso II do Código de Processo Civil.

De pronto, rejeito a impugnação à gratuidade de justiça trazida na contestação.

A respeito da gratuidade de justiça, o §3º do art. 99 do Código de Processo Civil estabelece que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural". É certo que a presunção de veracidade de que se cuida é de natureza relativa, cedendo ante elementos que a desmintam.

Assim é que o mesmo dispositivo processual, em seu §2º, determina que "o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade".

A ré impugna a gratuidade de justiça concedida à requerente, sustentando ser necessária comprovação da condição alegada.

Ocorre que, como já dito, milita em favor da autora a presunção juris tantum,o que impõe a que a parte contrária comprove, concretamente, que o requerente possua meios que lhe permitam arcar com o pagamento das despesas do processo sem prejuízo de sua subsistência, ônus do qual não se desincumbiu a ré.

Superada a questão processual, procedo ao exame do mérito.

No presente caso, a autora realizou concurso 1/2019, da Fundação Municipal de Saúde, para o cargo de enfermeiro, com validade até dezembro de 2023.

Consta no edital que o concurso seria para o provimento de 62 vagas.

Considerando que a classificação da autora foi na posição 222ª, não existe direito subjetivo à nomeação.

Isso porque, de acordo com entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, o aprovado além do número de vagas constantes do edital detém, somente, expectativa de direito, a qual se transmuda em direito subjetivo à nomeação no caso de comprovada preterição, desde que vigente o prazo de validade do certame.

Nesse sentido: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (STF.

Plenário.

RE 837311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral).

No caso em análise, a Fundação ré, expressamente, confirmou a convocação de cento e trinta candidatos aprovados, sendo cento e treze pessoas para vaga de ampla concorrência (Id. 79894179).

Considerando que a autora se encontra na posição 222, seria necessário que a suplicada realizasse 109 contratos temporários irregulares, durante a validade do certame.

A autora alega que o réu fez mais de 400 contratações temporárias e que isso, em tese, configuraria preterição ao seu direito à nomeação (id. 121025704).

Porém, de acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como acima exposto, para demonstração de preterição do candidato, as contratações temporárias devem ter sido realizadas na vigência do concurso, o que, no caso sob exame, se daria até o dia 03 de dezembro de 2023.

Portanto, não é qualquer contratação temporária que assume a natureza de irregular, pois o ente público tem essa prerrogativa conforme o disposto no art. 37, IX, CRFB/1988.

Sendo assim, apesar de a autora alegar que todas as mais de quatrocentas contratações temporárias de enfermeiros são irregulares, tal não ficou demonstrado, já que tem a Fundação discricionariedade para realizar contratos por tempo determinado, de acordo com a necessidade, conveniência e oportunidade da demanda de saúde.

Então, para que a pretensão autoral seja procedente e ela tenha direito subjetivo à nomeação, é necessário verificar se a suplicada realizou 109 contratações irregulares, na vigência do concurso.

Ao analisar a prova dos autos, é possível concluir, que, de fato o réu fez contratações temporárias para desempenho da função Enfermeiro para a Maternidade Municipal Alzira Reis Vieira Ferreira, por meio de Processo Seletivo Público Simplificado realizado para este fim (id. 79894179).

Apesar de a requerida não especificar o número de contratados na Maternidade Municipal Alzira Reis, é possível verificar que o documento juntado pela autora demonstra que, nessa unidade, existem dez (10) enfermeiros.

Desse quantitativo, nem todos foram convocados durante o prazo de vigência do concurso no qual a autora foi aprovada, pois já se encontravam no cargo.

Mas, além disso, seria necessário que cento e nove pessoas fossem chamadas antes de a autora poder assumir, pois sua classificação foi na 222ª posição, e isso não ocorreu.

Sendo assim, ela não tem direito subjetivo à nomeação.

No que tange às outras quatrocentas contratações temporárias que a autora narra serem irregulares, não servem elas como fundamento para sua pretensão, porque não houve preterição do seu direito, posto que, não foram realizadas na vigência do concurso, logo, não se enquadram no entendimento supramencionado do STF.

Portanto, tais contratações ocorreram nos termos do previsto no art. 37, IX, CRFB/1988, e não permitem concluir que a autora teve seu direito violado.

Afinal, de acordo com esse dispositivo, “é possível que haja contratação por tempo determinado, desde que fique comprovada a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Isto posto, julgo improcedente o pedido formulado por Debora Lucy da Silva dos Santos em face da Fundação municipal de saúde de Niterói.

Custas pela autora, também condenada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no equivalente a dez por cento do valor da causa, observada a gratuidade de justiça deferida.

Registrada esta eletronicamente, publique-se e intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária a, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de quinze dias, remetendo-se, após, ao Eg.

Tribunal de Justiça, com as nossas homenagens.

NITERÓI, data da assinatura eletrônica.

ANDREA GONCALVES DUARTE JOANES Juiz Titular