TJRJ - 0180273-34.2021.8.19.0001

*** CAPITAL CONSELHO RECURSAL DOS JECS E JECRIMS *** ------------------------- SÚMULA DE JULGAMENTO ------------------------- Segunda Turma Recursal Fazendária Av.

Erasmo Braga, 115 - sala 216, Lamina I, D Castelo - Rio de Janeiro RECURSO INOMINADO 0180273-34.2021.8.19.0001 Assunto: Desconto Indevido / Sistema Remuneratório e Benefícios / Militar / DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO Origem: CAPITAL CARTORIO UNICO JUI ESP FAZENDA PUBLICA Ação: 0180273-34.2021.8.19.0001 RECTE: MARCELE DOS SANTOS AMARO ADVOGADO: BRUNO MARLAN SANTOS VIEIRA OAB/RJ-204411 RECORRIDO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO: PROCURADOR DO ESTADO OAB/TJ-000007 Relator: ANTONIO CARLOS MAISONNETTE PEREIRA TEXTO: Acordam os Juízes que integram a Segunda Turma Recursal Fazendária, por unanimidade, em conhecer do recurso e NEGAR-LHE provimento para manter a sentença por seus próprios fundamentos, por entender que  ( 1 ) a preliminar de falta de interesse se confunde com o mérito e como tal deve ser analisada; e a prejudicial de mérito não merece ser acolhida, uma vez que, em tese, sucessivas leis estaduais teriam repristinado o prazo final do concurso, que, ainda, contou com um reforço de validade quando da assinatura do TAC1 ( 0075650-79.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO.

Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO - Julgamento: 15/06/2023 - QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR); ( 2 ) no mérito, contudo, sem razão o autor; ( i ) é entendimento jurisprudencial assente que possui direito subjetivo à investidura no cargo apenas aquele aprovado dentro do número de vagas previstas no edital.

A mera expectativa do candidato do certame se convola em direito subjetivo unicamente nos casos de comprovação da necessidade de preenchimento de mais vagas, preterimento da ordem classificatória ou contratação precária e o surgimento de novas vagas no período de validade do certame, conforme tese fixada sob o Tema 784 do Supremo Tribunal Federal, o que não ficou comprovado de plano nos autos.

In verbis: Tema 784 do STF ¿ tese firmada: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima¿.  Como restou definido em sede de decisão com força vinculativa ainda que houvesse surgido  novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, isso, por si só,  não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital; necessário, para tanto, que restasse cabalmente comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, a ser demonstrada candidato; o que não foi feito; cabe lembrar que os atos da administração pública possuem presunção de legalidade e legitimidade; além disso, se cabe ao candidato demonstrar cabalmente a preterição a qual alega ter sofrido, não pode pretender lançar sobre a administração pública o ônus da prova que o STF deixou claro ser seu; a prova pretendida pelo autor, ora recorrente, se refere a uma determinação judicial, o que reiterada jurisprudência pátria não reputa preterição; neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

O Autor, bombeiro militar, pretende ser promovido a título de ressarcimento por preterição, hipótese prevista na Lei n.º 176/1975, quando o candidato à promoção é preterido por erro da Administração Pública.  Afirma que a matrícula de três candidatos no curso de formação do ano de 2015,  impediram o Apelante de realizar o curso de oficiais, somente, logrando fazê-lo em 2018.

Mas a sentença que entendeu que não houve erro da administração deve ser mantida, pois a matrícula dos candidatos apontados se deu por determinação judicial.

Entendimento há muito pacificado pelos Tribunais Superiores de que não há configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial, o que se aplica ao caso dos autos por analogia.

Ausência de discricionariedade por parte da Administração, que agiu de boa-fé, não havendo que se falar em ilegalidade do ato.

Interesses do Autor que foram salvaguardados com a garantia de vaga no concurso subsequente.

Precedentes desta Corte Estadual no sentido de que a hipótese não configura erro apto a autorizar a promoção em ressarcimento por preterição.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. (0011480-15.2020.8.19.0213 - APELAÇÃO.

Des(a).

LEILA MARIA RODRIGUES PINTO DE CARVALHO E ALBUQUERQUE - Julgamento: 08/02/2024 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PUBLICO);  ( ii ) Soma-se a isso que o autor não faz prova do edital e nem de que tenha sido classificado dentro do número de vagas da primeira etapa, sendo certo que reconhecido em diversos processos que o último aprovado da primeira etapa do concurso, convocado  e  nomeado  pela  Administração  Estadual,  foi  o  candidato  E.R.O., inscrição 000569798, que alcançou nota 62 e ficou classificado em 3.005º Lugar; ora, se o autor-recorrente obteve nota 60 na prova, não foi aprovado dentro do número de vagas  disponíveis  no  Edital, tendo classificação 3093; ( iii ) a se considerar a Lei Estadual nº 9.077/2020, deve-se observar que o § 1° do art. 2º da Lei Estadual nº 9.077/2020, prevê que os aprovados e classificados sejam convocados de imediato a realizar as próximas etapas do certame, conforme edital; in verbis: "no tocante ao concurso público realizado no ano de 2003, é necessário que o Poder Executivo publique a relação dos aprovados e classificados, para que sejam convocados de imediato, a realizar as próximas etapas do certame, conforme edital, devendo, ao final, homologar a lista dos aprovados e classificados, respeitadas as decisões judiciais."; o item 3 do edital afirma que "somente farão este exame os candidatos aprovados na Prova Objetiva, por ordem de classificação, observado o limite de 3 (três) vezes o número de vagas.

Em caso de empate com o último classificado, farão prova todos os candidatos que obtiverem a mesma nota"; assim, conforme o Edital do Concurso, para a realização da prova de capacidade física o candidato deveria se classificar na prova objetiva (1ª fase) dentro do número limite de 600 vagas, correspondente a 3 vezes o número de vagas oferecidas para o cargo almejado ( 200 vagas - item I do Edital ); no caso, o autor não alcançou os pontos suficientes para classificação (até 600ª classificação) para prosseguir para o Exame de Aptidão Física (segunda fase); além disso, o edital prevê, ainda, na alínea 5 do item V que "caso haja desistência, a vaga será preenchida pelo SEAP que promoverá tantas convocações quantas julgar necessárias durante o período de validade do Concurso, obedecendo-se rigorosamente à ordem e classificação."; desta arte, a possibilidade de convocação para o preenchimento de tantas quantas forem as vagas que surgirem no período de validade do Concurso é aplicável apenas aos candidatos aprovados e classificados em cada etapa do concurso, não autorizando, assim, o aumento da "nota de corte" ou das vagas previstas no Edital (600 vagas para o sexo masculino) para a realização da segunda fase ( Exame de Aptidão Física ); portanto, a existência de vacância prevista na Lei Estadual nº 9.077/2020 não autoriza a convocação os candidatos que não alcançaram a classificação prevista no Edital (600 vagas) para a realização da segunda fase do certame;  ( iv ) quanto a quebra da cláusula de barreira, a Lei 9650/22, que sustenta como base para tanto, é flagrantemente inconstitucional por invasão de competência e violação separação de poderes.

O princípio da separação dos poderes é um dos pilares do Estado de Direito e, inclusive, da própria concepção contemporânea de Constituição.

Não existe, hodiernamente, uma Constituição formal e democrática que não tenha o intuito de segregar e limitar os poderes de estado.

No processo legislativo, o Poder Executivo, ante a separação dos poderes, também tem sua parcela de participação derivada da representatividade popular, por isso tem competências que complementam o procedimento para tornar a lei válida e eficaz.

O Poder Executivo, além da iniciativa de lei, tem o poder de sanção e veto: atos político-legislativos que ratificam (total ou parcial) e negação totalmente o projeto de lei que se pretende tornar vigente e obrigatório.  A deliberação executiva (não abrangendo a competência de iniciativa) é ato do chefe do poder executivo que pondera e avalia a constitucionalidade de um projeto de lei já aprovado pelo Congresso Nacional que poderá ser vetado ou sancionado.

Trata-se de uma espécie de controle político recíproco derivado da tripartição.  A sanção é a ratificação das formalidades e do conteúdo do projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional. É a sua aprovação. É de competência exclusiva do chefe do Poder Executivo.

Poderá ser expressa ou tácita.  A sanção expressa é representada pela assinatura do projeto pelo chefe do executivo.

A sanção tácita ocorre quando omisso o chefe do poder executivo pelo interstício superior à quinze dias uteis, contados do recebimento do projeto.  O art. 66 da Constituição Federal dispõe sobre o trâmite até a chegada do projeto ao executivo.

Determina que a casa legislativa (nível federal) na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção (sanção tácita).  No que se refere ao veto, se o chefe do executivo considerar o projeto, no todo ou em parte inconstitucional ou contrário ao interesse público, irá vetá-lo total ou parcialmente ¿ no mesmo prazo de quinze dias ¿ contado da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado os motivos do veto.

Os motivos devem ser plausíveis, munidos de fundamentação clara e objetiva, sob pena de desconsideração.  O veto poderá ser total ou parcial.

O veto total se refere ao projeto.

O veto parcial à parte dele.

Neste caso, somente poderá abranger texto integral de artigo parágrafo, alínea, etc.

Significa que não se pode vetar uma palavra ou uma frase dentro de um contexto do artigo.

O veto é irretratável.

O veto pelos motivos de inconstitucionalidade é um dever.

Ante a discricionariedade da análise do conceito indeterminado de ¿interesse público¿, no veto por este fundamento, estar-se-á diante de um poder.  Vetado o projeto, parcial ou totalmente, será encaminhado ao Congresso que, em sessão conjunta, e dentro de trinta dias, a contar do seu recebimento, poderá rejeitá-lo pelo voto da maioria absoluta dos deputados e senadores.

Mantido o veto, será encaminhado o projeto para a promulgação pelo Presidente da República.

Não mantido, promulgará o projeto o Presidente do Senado ou pelo seu vice.  Um ato inconstitucional é nulo de pleno direito.

Não pode ser convalidado.

Não se aplica mais a súmula nº 5 do STF que prescrevia que a sanção do projeto supriria a falta de iniciativa do poder executivo.

Complementado a razão, além do fato de que toda a inconstitucionalidade é nula de pleno direito não podendo ser convalidada, deve-se analisar a finalidade de cada ato: a iniciativa é um ato significativo de competência para dar início ao processo legislativo; a sanção tem por peculiaridade analisar a constitucionalidade do projeto e se atende ao interesse público.

Obviamente que, se verificar que existe um vício formal de iniciativa, ou seja, uma inconstitucionalidade, o chefe do poder executivo deverá vetar todo o projeto por inconstitucionalidade formal.  No STF é assente, hoje, que a sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder de iniciativa, pois não tem o condão de sanar o vício radical da inconstitucionalidade (STF, ADI 2867, Rel.

Celso de Mello2).

Cumpre observar que a Lei 9.650/2022 que dispõe sobre nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso público no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, fora do número de vagas, mas dentro do prazo de validade do certame, na forma que menciona, foi elaborada pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, e contou com a sanção do Governador, com base no que dispõe   CERJ no § 3º do art. 112, que afirma que ¿em caso de dúvida em relação as matérias de competência exclusiva do Governador (a) do  Estado, a Sanção torna superado o possível vício de iniciativa.¿, e, no caso, houve sanção do Governador.  Deve-se lembrar que, assim como a CRFB, a CERJ, simetricamente afirma em seu Art. 112, § 1º que ¿são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração; b) servidores públicos do Estado, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade.   Pois bem, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República, com fundamento normativo nos arts. 103, VI, e 129, IV, da Constituição Federal, contra o § 2º do art. 70 da Constituição do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre regra de processo legislativo no âmbito estadual, especificamente acerca da convalidação de vício de iniciativa do processo legislativo pelo ato de sanção expressa ou tácita do Poder Executivo, declarou-se a inconstitucionalidade do dispositivo que afirmava:  ¿Art. 70.

A proposição de lei, resultante de projeto aprovado pela Assembleia Legislativa, será enviada ao Governador do Estado, que, no prazo de quinze dias úteis, contados da data de seu recebimento: (¿) §2º - A sanção expressa ou tácita supre a iniciativa do Poder Executivo no processo legislativo. (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.337 DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN.

ROSA WEBER   )3; a Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora) da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.337/DISTRITO FEDERAL afirmou em seu voto, textualmente, que ¿frente ao desenho institucional do processo legislativo, tal como a Constituição Federal o elaborou, infere-se que a sanção enquanto ato de competência do Chefe do Poder Executivo, no caso pelo Governador do Estado, não tem o condão de validar a inconstitucionalidade formal de lei cuja elaboração tenha resultado, como na espécie, de usurpação do poder de iniciativa privativa dele próprio¿; e cita, diversos precedentes, nos quais o Plenário do Supremo Tribunal Federal já definiu interpretação jurídica acerca da questão, no sentido de que a sanção não supre o vício resultante da usurpação de iniciativa, não mais subsistindo, por consequência a Súmula 5 enunciada por este Tribunal.   A súmula 5, esclarece, ¿foi revogada quando confrontada com o parâmetro normativo inaugurado com a Constituição Federal de 1988. 7.

Nesse contexto decisório os precedente formados nos julgamentos da ADI 2.867, da ADI 2.840/ES e da ADI 2.192-MC/ES, cujas razões de decidir expressam o resultado das deliberações havidas quanto às questões controversas neste processo, quais sejam:  i) sanção executiva não tem força normativa para sanar vício de inconstitucionalidade formal, mesmo que se trate de vício de usurpação de iniciativa de prerrogativa institucional do Chefe do Poder Executivo, ii) o vício de iniciativa configura descumprimento da Constituição da República, iii) o processo legislativo encerra a conjugação de atos complexos derivados da vontade coletiva de ambas as Casas do Congresso Nacional acrescida do Poder Executivo, iv) o desenho institucional do processo legislativo é de reprodução obrigatória nos contextos constitucionais estaduais¿; ao final, conclui a Ministra, acompanhada por seus pares, por unanimidade, ( ressalvada a modulação dos efeitos ) que o ¿§2º do art. 70 da Constituição do Estado de Minas Gerais encerra inconstitucionalidade por violação da separação de poderes¿.  Portanto, de igual modo, o § 3º do art. 112 da CERJ, por padecer do mesmo vício, não pose servir de suporte à Lei 9650 que, assim como os textos legais analisados acima, invadiram a competência privativa do Governador para iniciativa de lei.  Soma-se a esta inconstitucionalidade, o fato da criação e provimento de cargos sempre gerar aumento de despesas, e o Art. 113 da CERJ afirma que ¿não será admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do Governador do Estado, ressalvando o disposto no artigo 210, § 3º desta Constituição.  ( v ) não obstante,  não restou atendido o § 2º da Lei 9650/2022, qual seja, a comprovação do déficit no quadro de pessoal e a viabilidade orçamentária no que toca ao Regime de Recuperação Fiscal, e, portanto, os candidatos descritos no caput do art. 1º da Lei em referência não terão direito à nomeação destinado ao provimento do mesmo cargo.

Neste sentido:  TJ-RJ - MS: 00826832620228190000 202200403185, Relator: Des(a).

DENISE VACCARI MACHADO PAES, Data de Julgamento: 12/06/2023, OE - SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO E ORGAO ESPECIAL, Data de Publicação: 14/06/20235; ( vi ) insta notar que a Lei nº 9.077/2020 que DISPÕE SOBRE A CONVOCAÇÃO DE APROVADOS NOS CERTAMES DA SECRETARIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA padece do mesmo vício de iniciativa, assim como as Leis 8391/19,  8272/2018,  7627/17, e 7483/2016, no que dizem respeito a prorrogação de prazos de concurso público, padecem do mesmo vício, uma vez que é privativo do chefe do poder executivo a iniciativa de leis que importem na criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica do Poder Executivo ou provimento de cargos, como visto acima, corroborando a tese de que o concurso de 2012 está de fato expirado.

Neste sentido: TJ-RJ - APL: 01426052920218190001 202200169703, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 10/11/2022, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/11/20226; ( vii )  como esclarecido antes, não é razoável a interpretação de que o TAC obrigaria ao réu a convocar todos os candidatos ¿aprovados¿, segundo a interpretação dada a esta expressão pelo autor, mormente porque suas cláusulas delimitam além dos 186 (cento e oitenta e seis) candidatos que atenderam à convocação da SEAP, as 114 (cento e quatorze) vagas remanescentes da convocação promovida pela SEAP aos candidatos aprovados em todas as etapas anteriores, na estrita ordem crescente de classificação, declarando que realizada tal convocação adicional, as partes declaram expressamente que não há qualquer outro candidato ou grupo de candidatos que façam jus ou tenham expectativa legítima à convocação ou nomeação, não restando provado, como dito anteriormente, a inclusão do autor dentre estes candidatos e, tampouco, sua preterição.  A interpretação razoável da expressão ¿aprovado¿ a que se pode chegar, portanto, é aquela que implica no enquadramento do autor dentro do número de vagas do edital, e não outra, porquanto a Lei na qual embase sua pretensão ¿ quebra de barreira -, como visto, por padecer do vício de inconstitucionalidade, não pode prevalecer.

O edital é a lei do concurso, e nele há a previsão de que somente fariam a Prova de Capacidade Física os candidatos aprovados na Prova Escrita de Conhecimentos, por ordem de classificação, observado o limite máximo dos 1.920 primeiros candidatos classificados do sexo masculino.

Interpretação outra, portanto, se afasta da razoabilidade e não pode ser admitida, mormente quando baseada em lei flagrantemente inconstitucional.

Neste sentido:  TJ-RJ - MS: 00032223920218190000 202100400234, Relator: Des(a).

HELDA LIMA MEIRELES, Data de Julgamento: 03/11/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/20217; reitera-se que já restou decidido no TJRJ que embora o item 18.6 do Edital do Concurso SEAP 2012 preveja a possibilidade de a Administração Pública, a seu critério, em caso de vacância, convocar para o seu preenchimento tantas quantas forem as vagas que surgirem no período de validade do Concurso, esta possibilidade é aplicável apenas aos candidatos aprovados e classificados em todas as etapas do concurso, não autorizando, assim, o aumento da "nota de corte" ou das vagas previstas no Edital (1920 vagas para o sexo masculino).

E, ainda que se entenda pela constitucionalidade da Lei Estadual nº 9.077/2020, a existência de vacância nela prevista não autoriza a convocação dos candidatos que não alcançaram a nota de corte ou classificação prevista (1920 vagas) para a realização da segunda fase do certame.

Neste sentido:  TJ-RJ - MS: 00760832320218190000, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/02/2022, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022; tendo sido todas as questões aduzidas no recurso apreciadas, sendo dispensada a transcrição das conclusões em homenagem aos princípios informativos previstos no artigo 2º da Lei 9099/95, e na forma do artigo 46, segunda parte, da mesma Lei, frisando-se, outrossim, que a motivação concisa atende à exigência do artigo 93 da Constituição Federal, e está em conformidade com o disposto no Regimento Interno das Turmas.

Custas e honorários de 10% sobre o valor da causa, pelo recorrente, observada a gratuidade que lhe foi deferida; valendo esta súmula como acórdão, conforme o disposto no art. 46 da Lei 9099/95 e art. 27 da Lei nº 12.153/2009.