TJRJ - 0071927-18.2023.8.19.0001

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por MC VIA PARQUE COMERCIO DE RELOGIOS LTDA e suas filiais contra ato do SR.

SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e o SR.

SUPERINTENDENTE DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. /r/r/n/nPara balizar sua pretensão sustentam, em resumo, que o Convênio ICMS 42/2016 editado pelo CONFAZ, autorizou os Estados a imporem condições para fruição de incentivos e benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS.

Com base no referido Convênio, o ERJ instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, denominado FEEF , por meio da Lei 7428/2016, determinando o depósito de 10% dos incentivos do ICMS, com a previsão de ressarcimento dos valores recolhidos ao contribuinte como forma de extensão no tempo do benefício. /r/r/n/nProsseguem no sentido de que, em 09/12/2019, foi editada a Lei Estadual de nº. 8645/2019, que revogou a Lei 7428/2016, instituindo o Fundo Orçamentário Temporário FOT ; que a lei incorreu nos mesmos vícios de constitucionalidade e legalidade da lei anterior.

Informa sobre o ajuizamento da ADI nº 5.635/DF, na qual a Procuradoria Geral da República apresentou parecer favorável aos contribuintes, destacando irregularidades no diploma legal, dentre os quais se destaca a vinculação indevida de receitas e despesas e a instituição de empréstimo compulsório sem o cumprimento dos requisitos constitucionais para sua criação.

Contudo, aduz que a parte Impetrante está sendo compelida a recolher os valores ao FOT.

Acrescentam que o incentivo fiscal da Lei nº 9.025/2020, oriundo do mecanismo de cola regional, desde sua instituição, foi amparado por convênio do CONFAZ, conforme a Cláusula 13ª do Convênio ICMS nº 190/17./r/r/n/nRequerem a concessão de medida liminar com a finalidade de suspender a exigibilidade do crédito tributário, para que a impetrante não se sujeite ao depósito do FOT, afastando também o cumprimento das obrigações acessórias./r/r/n/nSubsidiariamente, requerem a concessão de medida liminar para a suspensão do crédito tributário em razão do depósito judicial, que será realizado mensalmente e dentro do prazo regulamentar, nos termos do art. 151, II, do CTN c/c a Súmula nº 112/STJ, afastando-se a aplicação de sanções de qualquer natureza e impedindo as d.

Autoridades Coatoras de promoverem qualquer ato de cobrança de tais débitos, em especial a inscrição em dívida ativa e ajuizamento de executivo fiscal, e expeça a certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do CTN, sem a restrição decorrente destes débitos, até o julgamento final do presente mandamus. /r/r/n/nCom a exordial, vieram os documentos de fls. 20/155. /r/r/n/nDecisão que indeferiu a liminar às fls. 172/173 e determinou a notificação das autoridades coatoras para restarem informações. /r/r/n/nImpugnação do ERJ às fls. 182/206.

Preliminarmente, aduz que a presente demanda foi ajuizada em 16/06/2023, muito embora impugne a Lei nº 8.645/19, ou seja, foi proposta 4 anos após a vigência do ato normativo que pretende impugnar, estando o presente mandado de segurança alcançado pelos efeitos da decadência.

No mérito, sustenta, em síntese, que a Lei Estadual nº 8.645/19, ora impugnada, institui o Fundo Orçamentário Temporário (FOT) em substituição ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), aperfeiçoando o instituto e revogando a Lei nº 7.428/16, que instituía o FEEF.

Que a Lei nº 8.645/19 encontra fundamento de validade no Convênio CONFAZ nº 42/2016.

Por fim, pugna seja denegada a segurança em atenção ao efeito vinculante da decisão do STF proferida na ADI 5635, em que a Suprema Corte teria reconhecido a constitucionalidade das Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019. /r/r/n/nÀs fls. 242 foram acolhidos os embargos de declaração opostos pelas impetrantes para deferir a liminar com a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários concernentes mediante depósito judicial, nos termos do artigo 151, II do CTN e da Súmula 112 do STJ./r/r/n/nInformações prestadas pelo Superintendente De Fiscalização e Inteligência Fiscal e o Superintendente de Arrecadação às fls. 277/291.

Manifestarem-se no sentido de que a via do presente writ é inadequada por se tratar de ataque direito às normas jurídicas e prosseguiram argumentando nos mesmos termos da impugnação do Estado. /r/r/n/nManifestação do Ministério Público às fls. 305/309, opinando pela denegação da segurança. /r/r/n/nÉ O RELATÓRIO.

DECIDO./r/r/n/nCuida a hipótese de mandado de segurança com o objetivo de afastar a obrigatoriedade de depósitos dos valores referentes ao FOT - Fundo Orçamentário Estadual, advindo com a Lei 8645/2019. /r/r/n/nInicialmente, deixo de apreciar a alegação de decadência apresentada pelo Estado, visto que a decisão de mérito lhe será favorável./r/r/n/nEm análise do mérito, como já esposado por este Juízo em diversas outras ocasiões, não há direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante, conforme entendimento da atual jurisprudência deste v.

Tribunal de Justiça. /r/r/n/nO Convênio ICMS nº 42 autorizou que Estados da Federação reduzissem, em no mínimo 10%, todos incentivos fiscais, financeiros fiscais ou financeiros, inclusive regimes especiais, que resultassem na redução de ICMS a pagar, ou a condicionarem a fruição de tais benefícios a depósito de no mínimo 10% do valor do respectivo benefício. /r/r/n/nNo caso do Estado do Rio de Janeiro, as disposições contidas no convênio foram aderidas, resultando na publicação da Lei nº 7.428/16, que instituiu o FEEF com a finalidade de contribuir para o reequilíbrio das finanças estaduais tendo em vista a grave crise financeira e orçamentária que vivencia. /r/r/n/nPosteriormente, foi editada nova Lei de nº 8.645/19 que criou o FOT, convalidando os atos praticados com base no artigo 8º da legislação anterior que fora revogada. /r/r/n/nCom base no pronunciamento da jurisprudência vinculante dessa Corte de Justiça, os argumentos defendidos pela impetrante devem ser afastados./r/r/n/nIsso porque a matéria já foi apreciada liminarmente em Representação de Inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu pela manutenção da eficácia da norma, de modo que a alteração da nomenclatura antes FEEF e com a lei mais recente passando para FOT não é suficiente para tirar a eficácia do que fora decidido na Ação Direta nº 0063240-02.2016.8.19.0000./r/r/n/nConfira-se:/r/r/n/nÓRGÃO ESPECIAL DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº PROCESSO Nº 0063240- 02.2016.8.19.0000 DES.

JOSÉ CARLOS MALDONADO DE CARVALHO - Julgamento: 20/02/2017 REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI Nº 7.428 DE 25 DE AGOSTO DE 2016 E DECRETO Nº 45.810, DE 03 DE NOVEMBRO DE 2016, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE INSTITUIU O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL - FEEF, CONDICIONANDO A FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL OU INCENTIVO FISCAL, JÁ CONCEDIDO OU QUE VIER A SER CONCEDIDO, AO DEPÓSITO NO VALOR CORRESPONDENTE A 10% DA DIFERENÇA ENTRE O VALOR DO ICMS CALCULADO COM E SEM UTILIZAÇÃO DE BENEFÍCIO OU INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO À EMPRESA CONTRIBUINTE.

LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO, SUBMETENDO O RELATOR ORIGINÁRIO A DECISÃO MONOCRÁTICA A REFERENDO DESTE ÓRGÃO ESPECIAL.

ENTENDIMENTO FIRME DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE QUE NÃO SE SUJEITAM AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE AS NORMAS QUE ALTERAM O PRAZO PARA O PAGAMENTO DO TRIBUTO, AINDA QUE ANTECIPANDO-O (RE 274.949/SC), ASSIM COMO OS ATOS NORMATIVOS RELATIVOS À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO OU DO VALOR DA EXAÇÃO (RE 200.844/PR).

NÃO RATIFICAÇÃO DA LIMINAR./r/r/n/nDe mais a mais, analisando a Lei Estadual que atualmente regula a matéria, o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça na Ação Direta nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em sede liminar, somente determinou que fosse respeitada a regra da anterioridade nonagesimal para vigência dessa legislação, permanecendo a presunção de constitucionalidade da norma. /r/r/n/nSeguindo o entendimento vinculante da jurisprudência, não há que se falar em ofensa à regra constitucional e, consequentemente, em ofensa à direto líquido e certo da impetrante que não trouxe argumentos que pudessem embasar sua pretensão, já que suas alegações divergem da atual jurisprudência em sede de controle de constitucionalidade. /r/r/n/nDeve ser ressaltado, no entanto, que revendo entendimento expressado em decisões anteriores, a adesão ao Regime Especial, como informado na própria lei concedente, não trata de propriamente de isenção, mas sim de um tratamento tributário especial, sendo certo que o impetrante pretende medida de caráter genérico, já que não informados os benefícios fiscais a que faz jus. /r/r/n/nAssim, inaplicáveis ao caso concreto as limitações correspondentes ao artigo 178 do CTN e Súmula 544 do STF, pelo próprio teor da lei 8.890/2020. /r/r/n/nPor fim, a própria Lei Complementar 160/2017 em seu artigo 3º, §4º trouxe a previsão de que o ente tributante poderá revogar o ato concessivo do benefício, sendo desnecessária a previsão de prorrogação automática do benefício, como abaixo transcrevo: /r/r/n/n§ 4o A unidade federada concedente poderá revogar ou modificar o ato concessivo ou reduzir o seu alcance ou o montante das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro- fiscais antes do termo final de fruição. /r/r/n/nOutrossim, também não foram demonstrados nos autos sequer o cumprimento das supostas condições informadas, fato que, inclusive, retirara da impetrante a existência do mencionado direito líquido e certo./r/r/n/nRessalta-se, ainda, que a referida lei foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante a Corte Suprema - STF (ADI 5635 - MC/DF) na qual foi negada a concessão de liminar para suspender a norma nos termos assim vazados: /r/r/n/nMEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.635 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN.

ROBERTO BARROSO.

DECISÃO: 1.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, movida pela Confederação Nacional da Indústria, contra dispositivos da Lei do Estado do Rio de Janeiro nº 7.428/2016 que, com amparo no Convênio ICMS 42/2016, estabeleceram depósito como condição à fruição de benefícios e incentivos fiscais de ICMS, afetando os valores depositados a um Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), com diferentes destinações, dentre elas a quitação da folha de pagamento, saúde, educação e segurança pública.

Insurge-se, ainda, contra o Decreto nº 45.810/2016, que regulamentou a respectiva lei. 2.

Em 15.02.2017, reconheci a relevância da matéria e adotei o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99, solicitando informações à Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, e, sucessivamente, abrindo vista à AGU e à PGR.

Entretanto, em virtude da edição do Decreto do Estado do Rio de Janeiro nº 45.973/2017 e da Resolução SEFAZ nº 33/2017, que previam prazo para realização do depósito em 20.04.2017, foi protocolada petição de aditamento à inicial, reiterando o pedido de urgência para apreciação do pedido liminar de suspensão da eficácia da lei estadual, a qual foi por mim encaminhada para manifestação da PGR. 3.

Ressalto que a requerente sustenta o pedido de declaração de inconstitucionalidade dos arts. 2º; 4º, caput e inciso I; e 5º, da Lei nº 7.428/2016, no desrespeito a dispositivos e princípios constitucionais já elencados no despacho proferido em fevereiro/2017, destacando a violação aos direitos dos contribuintes que usufruem de benefícios fiscais de ICMS concedidos, pelo Estado, em função de condições a serem, por eles, cumpridas, as chamadas isenções onerosas. 4.

A requerente destaca que a imposição do depósito como condição para fruição desses benefícios desrespeitaria o direito adquirido dos contribuintes, uma vez que a isenções onerosas não podem ser livremente suprimidas. 5.

Limitando-me a analisar a violação ao direito adquirido no que se refere aos benefícios fiscais condicionados, penso que, tendo em vista a expressa manifestação do Estado do Rio de Janeiro, de que a Lei nº 7.428/2016 não suprime isenções e benefícios fiscais condicionados, não é o caso, por ora, de concessão da liminar, sendo certo que eventual inobservância do afirmado ensejará a apreciação da questão em controle difuso. 6.

Prossiga-se, portanto, com o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99. 7.

Publique-se.

Brasília, 03 de maio de 2017.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO. /r/r/n/nComo se não bastasse, tal ação teve recentemente seu julgamento com a fixação da seguinte tese pelo C.

STF: São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado . /r/r/n/nLogo, evidente que não há qualquer amparo a tese da impetrante./r/n /r/nAssim, não há direito líquido e certo a ser protegido por mandado de segurança. /r/r/n/nNeste sentido, Maria da Sylvia Zanella De Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 1999, p. 612, assim conceitua a ação aqui deduzida: Mandado de segurança é a ação civil de rito sumaríssimo pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus nem Habeas Data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder ./r/r/n/nDireito líquido e certo, nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 29ª edição, pág. 689: É o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração . /r/r/n/nE o mesmo mestre Hely, in Mandado de Segurança e Ação Popular, pág. 11, adverte: Se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais ./r/r/n/nOra, como dito, o posicionamento consolidado da doutrina e da jurisprudência aponta que a liquidez e certeza de um direito decorre de um fato certo, suficientemente delineado, e que possa ser demonstrado de plano, por prova pré-constituída, o que não ocorre nos autos./r/r/n/n

Por outro lado, o pedido subsidiário de se garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao FEEF e ao FOT procede./r/r/n/nIsso porque no mesmo julgamento pelo STF em que se reconheceu a constitucionalidade de tais fundos se assentou que a não cumulatividade, prevista no art. 155, §2º, I da Constituição deve ser respeitada, já que, nas palavras do Ministro Barroso, os fundos estaduais instituídos pelas Leis 7428/2016 e 8645/2019 configuram majoração do ICMS./r/r/n/nPortanto, faz jus a impetrante o direito de mensurar seus respectivos créditos, de modo a se respeitar o princípio da não cumulatividade e por obediência, em razão de imperiosa vinculação, ao que decidiu o STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade sobre tal parte da pretensão autoral./r/r/n/nTodavia, melhor sorte não lhe assiste ao pretender que em sede de MS lhe seja garantido o aproveitamento dos créditos extemporâneos referentes aos últimos cinco anos, considerando que o mesmo STF já consolidou há muito o entendimento de que a concessão do mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria, bem como que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, conforme seus verbetes sumulados de n. 271 e 269, respectivamente./r/r/n/nDestarte, não há que se cogitar nesta sede em aproveitamento dos créditos extemporâneos relativo aos últimos cinco anos, o que deve ser buscado em via própria./r/r/n/nDiante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA EM MAIOR PARTE, concedendo-a apenas para ASSEGURAR A NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS RELATIVO AO FEEF E AO FOT, INSTITUÍDOS PELAS LEIS ESTADUAIS 7428/2016 E 8645/2019, SEM PREJUÍZO DA VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO INDEVIDO DOS CRÉDITOS./r/r/n/nEm consequência JULGO EXTINTO O PROCESSO com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil./r/r/n/nCondeno a impetrante, por ter sucumbido em maior parte, ao pagamento das custas processuais./r/r/n/nSem honorários advocatícios em razão do disposto no artigo 25 da Lei n. 12016/2009 e Súmulas 105 do STJ e 512 do STF./r/r/n/nCom o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se./r/r/n/nPublique-se.

Intime-se.