TJRJ - 0097453-50.2024.8.19.0001

Trata-se de ação declaratória cumulada com repetição de indébito e pedido de tutela antecipada proposta por JPJ ASSESSORIA CONTÁBIL, representada pelo sócio José Carlos Gonçalves da Silva, em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, na qual pretende o direito de reconhecimento do direito ao regime de apuração e recolhimento do ISS previsto no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, sendo esse o ISS fixo. /r/r/n/nAlega a autora que é prestadora de serviços contábeis, na qual os associados exercem os serviços de forma pessoal, assumem responsabilidade de forma pessoal e não possuem caráter empresarial.

Sendo assim, se classificam como sociedade uniprofissional e, portanto, cumprem os requisitos previstos para recolher o imposto com base no disposto no art. 9º, §§10 e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. /r/r/n/nAinda, sustenta pela ilegalidade da Instrução Normativa SMF 23/2014, já que extrapola o prescrito em lei, quanto aos incisos VI e VII, referentes a exigências que configurariam uma sociedade como empresária e não uniprofissional, o que a lei e Constituição não previram./r/r/n/nPor fim, a autora pugna pela tutela provisória de evidência, pelo reconhecimento do direito de recolher o ISS sob a base de cálculo fixa e, consequente, que seja feita a repetição de indébito dos valores pagos indevidamente, com observância do prazo prescricional de 5 (cinco anos), no valor total de R$ 355.174,15 (trezentos e cinquenta e cinco mil, cento e setenta e quatro reais e quinze centavos)/r/r/n/nA inicial de fls. 3-16 veio acompanhada dos documentos de fls. 17-91. /r/r/n/nDespacho à fl. 103, em que requer o esclarecimento da parte autora sobre a existência de ação fiscalizatória do Município para o recebimento do ISS com base no faturamento. /r/r/n/nManifestação da parte autora à fl. 112, na qual esclarece que não houve qualquer ação fiscalizatória e que sempre efetuou o pagamento conforme o entendido pelo Município./r/r/n/nManifestação do Município em contestação às fls. 122/135, em que sustenta, em síntese, que a autoria não apresenta os requisitos necessários para ser considerada sociedade uniprofissional, e com isso ser beneficiária do ISS fixo, já que cada serviço não é prestado de forma pessoal pelos sócios, além do fato de que a remuneração não é proporcional ao trabalho realizado, mas sim à quotas sociais. /r/r/n/nAinda, declara que não há autorização dos tomadores de serviços em relação aos prestadores, o que pelo art. 166, CTN, é necessário para que seja possível a repetição de indébito exigida pela autora.

Por fim, pede que seja acolhida a prescrição parcial dos valores recolhidos antes de 5 anos da propositura da demanda. /r/r/n/nDecisão à fl. 145, na qual indefere o pedido de tutela antecipada para recolher o ISS sobre uma base de cálculo fixa./r/r/n/nRéplica às fls. 154-156, na qual refuta todas as alegações expostas pelo Município e reitera os argumentos iniciais. /r/r/n/nManifestação do Município à fl. 164, em que informa que não possui mais provas a produzir./r/r/n/nManifestação da autora à fl. 166, na qual informa que não possui mais provas a produzir. /r/r/n/nManifestação do Ministério Público às fls. 172-175, em que oficia o feito pela improcedência do pedido inaugural. /r/r/n/nÉ o relatório.

Passo a decidir. /r/r/n/nO presente feito deve ser julgado no estado em que se encontra, diante da desnecessidade de produção de mais provas. /r/r/n/nTrata-se de ação declaratória na qual o ponto controvertido presente na lide consiste na possibilidade de a embargante ter reconhecido o benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º do DL 406/1968, que estabeleceu o regime especial de apuração do ISS relativamente aos serviços prestados por sociedades uniprofissionais e, consequentemente, a repetição do indébito dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda./r/r/n/nEm primeiro plano, sustenta a embargante que possui o direito ao ISS fixo, pois os sócios contabilistas prestam serviço de forma pessoal e da mesma forma assume responsabilidade, conforme o art. 9º, §3º do Decreto-Lei 406/58 e art. 5º, Lei 3.720/2004.

A partir disso, pleiteia pela repetição de indébito. /r/r/n/nEm contrapartida, o Município do Rio de Janeiro argumenta que a autora não preenche os requisitos para ser sociedade uniprofissional, por não haver requerimento administrativo para enquadramento como tal; que o serviço não é prestado de forma pessoal pelos sócio; e que a distribuição de lucro é desvinculada do trabalho pessoal dos sócios.

Assim, há a impossibilidade de repetição de indébito pelo art. 166, CTN./r/r/n/nNo caso, verifica-se que assiste razão ao embargante./r/r/n/r/n/nPrimeiramente, destaca-se que sociedade uniprofissional é aquela cuja essência não reside no capital aplicado, mas no esforço humano profissionalmente qualificado.

Assim, é caracterizada pela prestação de serviços em caráter pessoal, da mesma forma de sua responsabilidade. /r/r/n/nCom isso, o art. 5º da Lei Municipal 3.720/2004, estabelece que as sociedades uniprofissionais são aquelas que prestam serviços nas áreas de medicina, enfermagem, fonoaudiologia, medicina veterinária, contabilidade, agenciamento da propriedade industrial, advocacia, engenharia, arquitetura, agronomia, odontologia, economia e psicologia. (grifei) /r/r/n/nNesse contexto, as sociedades constituídas para exploração do trabalho intelectual dos seus sócios - como no caso da embargante -, são, em regra, sociedades simples por prestarem o serviço de forma pessoal e responderem também de forma pessoal. /r/r/n/nNo que tange ao argumento do município sobre o serviço não ser prestado de forma pessoal pelos sócios, já que há a contratação de terceiros que não compõem o quadro societário, prevê o parágrafo único do art. 966 do Código Civil: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (grifei)/r/r/n/nAinda, esse artigo leciona que é indispensável para caracterização de uma sociedade como empresária a organização dos fatores de produção, sendo eles: capital, mão-de-obra, insumos (maquinários) e tecnologia.

Isso significa que para caracterizar uma sociedade empresária, esses elementos mencionados devem ser mais importantes do que a atividade pessoal desenvolvida, o que não é possível verificar no caso dos autos. /r/r/n/r/n/nNo que diz respeito a distribuição de lucro, a leitura do contrato social às fls. 21 a 27, por si só, não dá ensejo para que se entenda pela existência de sociedade empresária, ainda que possua previsão para distribuição de eventual lucro no balanço anual.

Na realidade, pela leitura da cláusula de número 8 - mencionada pelo Município -, percebe-se apenas a possibilidade de distribuição proporcional às quotas sociais, mas não obrigatoriedade, o que afasta o caráter empresarial, já que não desvincula do trabalho pessoal dos sócios, mas reitera que a receita é formada por ele. /r/r/n/nNesse sentido, in verbis: /r/r/n/n APELAC?A?O CI?VEL.

AC?A?O DECLARATO?RIA C/C ANTECIPAC?A?O DA TUTELA.

ISSQN.

SOCIEDADE FORMADA POR DOIS ENGENHEIROS CIVIS.ENQUADRAMENTO NO REGIME ANUAL DE TRIBUTAC?A?O FIXA.

PROCEDE?NCIA DO PEDIDO.FORMAL INCONFORMISMO.

ART. 9o §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI No 406?68.

SOCIEDADE SIMPLES.ADOC?A?O DO TIPO SOCIETA?RIO LIMITADA.IRRELEVA?NCIA.

PREVISA?O DE RESPONSABILIADE LIMITADA DOS SO?CIOS AO CAPITAL SOCIAL E DE DISTRIBUIC?A?O DE LUCROS NA?O DESNATURA A SOCIEDADE SIMPLES.

PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIC?A.

SENTENC?A MANTIDA.RECURSO NA?O PROVIDO.

I - Nos termos do artigo 983 do Co?digo Civil, a sociedade simples pode constituir-se em conformidade com um dos tipos disciplinados entre os artigos 1.039 a 1.092 do menciona diploma legal, e na?o o fazendo subordina-se as normas que lhe são próprias.

Ao optar, por exemplo, pelo tipo de sociedade limitada, na?o se transforma automaticamente em sociedade empresária, pois o que a define como empresária ou simples e? o seu objeto social e na?o o tipo societário.

II - O fato de o contrato social prever distribuição de lucros e a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor das quotas sociais, na?o e? suficiente para afastar a incidência do disposto no art. 9o, § 3o do Decreto-Lei no 406/68, porquanto o que define a natureza empresária ou na?o da sociedade e? o seu objeto. (TJPR - 2a C.Ci?vel - AC - 1353993-4 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - Unânime - J. 16.02.2016) . (grifei)/r/r/n/r/n/nSalienta-se que o Município réu não se desincumbiu do ônus de comprovar qualquer situação que possa atribuir à autora o caráter de sociedade empresarial, inobservado, assim, os termos do art. 373, II do CPC, que lhe impõe o ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral. /r/r/n/r/n/nNo caso dos autos, portanto, não se verifica qualquer situação que possa atribuir à autora o caráter empresarial. /r/r/n/nA partir disso, estabelece o Decreto Lei n°. 406/68, que Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho (§1º, do art. 9°)./r/r/n/nAinda, quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa ao Decreto, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (§3º, do art. 9º)./r/r/n/nLogo, não há dúvidas acerca da impossibilidade de reconhecimento do benefício a embargante e que o ISS a ser exigido será calculado per capta, em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade ./r/r/n/nPor fim, vez que o recolhimento do ISS deve ser feito como sociedade uniprofissional, o réu terá que restituir os valores pagos indevidamente, limitados aos cinco anos que antecederam a propositura da ação, contados da extinção do crédito com o pagamento, nos termos do artigo 167 e 168, I do Co?digo Tributário Nacional.

A correção ocorrera? pelo mesmo índice utilizado pelo Município para atualização dos seus créditos, isto e?, pelo IPCA-E./r/r/n/r/n/nPelo exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC, para reconhecer o recolhimento do ISS fixo como sociedade uniprofissional./r/r/n/nOutrossim, CONDENO o réu a restituir às autoras dos valores comprovadamente recolhidos a maior a título de ISSQN a partir de julho de 2018 (cinco anos que antecederam a ação). valor este que deverá ser monetariamente corrigido desde o respectivo depósito pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, contados do trânsito em julgado, nos termos do artigo 167 do Co?digo Tributário Nacional. /r/n /r/nCondeno o Município do Rio de Janeiro o pagamento das custas judiciais e dos honorários advocatícios apurados sobre o valor da condenação corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar da data do ajuizamento do feito, com o acréscimo dos juros de mora que remuneram a caderneta de poupança, em conformidade com o previsto no artigo 1ºF da Lei 9.494/97, a partir da data do protocolo do cumprimento de sentença ( RE 579431/RS), pelo percentual mínimo de cada faixa fixada nos incisos do §3º do artigo 85 do NCPC e, sendo o caso, na forma do respectivo §5º, observada a gratuidade de justiça concedida./r/r/n/nP.R.I.

Às partes em provas, justificadamente.