TJRJ - 0101274-62.2024.8.19.0001

Trata-se de mandado de seguranc?a, impetrado por Seres Serviços de Recrutamento e Seleção de Pessoal Ltda. em face do Coordenador do ISS e Taxas da Secretaria Municipal do Rio de Janeiro e do Procurador do Município do Rio de Janeiro, em que pretende o reconhecimento do direito de efetuar o recolhimento do ISS com a exclusão das contribuições de PIS, Cofins e do ISS da base de cálculo do tributo sob a justificativa de que essas exações não se enquadram no conceito de receita/faturamento, conforme entendimento do STF firmado no julgamento do Tema 69.

Afirma que é pessoa jurídica de direito privado do ramo de soluções em qualidade de gestão e operacionalização de Recursos Humanos.

Alega que, de acordo com o artigo 16 da Lei nº 691/84, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço que engloba o total da receita bruta somado aos tributos que incidem sobre a operação.

Sustenta que essa determinação é inconstitucional e ilegal, pois viola, já que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, valor que corresponde à contraprestação do serviço.

Acrescenta que o artigo 146 da CRFB atribui às leis complementares a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária.

Sustenta que não há permissão para incluir valores referentes à operação.

Argumenta que a lei seria expressa caso a vontade do legislador fosse que os impostos fossem incluídos em sua própria base de cálculo, o que acontece com o ICMS, artigo 13 da LC 87/1996.

Afirma que diversos Tribunais já reconheceram o direito dos contribuintes de excluir os tributos mencionados da base de cálculo do ISS.

Argumenta que o STF entende de forma pacífica que a lei municipal não pode estabelecer base de cálculo de imposto, por se tratar de matéria reservada à lei complementar nacional.

Com base no paralelismo das formas e no princípio da legalidade, defende que não cabe à lei municipal alterar a base de cálculo do ISS.

Sustenta que o ISS é tributo não cumulativo e que no ICMS há previsão constitucional, artigo 155, II, i da CRFB, e legal, artigo 13, §1º, I da LC 87/1996, que possibilitam o acréscimo do próprio tributo na base de cálculo do tributo.

Reafirma que o preço do serviço é a contrapartida paga pelo consumidor ao prestador pelo serviço e que o preço do serviço não corresponde à receita bruta/ faturamento.

Argumenta que nem toda entrada financeira é receita, enquadrando-se no conceito de mero ingresso.

Sustenta que os fundamentos adotados pelo STF no RE 574706 devem ser aplicados ao ISS, a saber, de que o termo receita exclui ingressos que transitam pelo patrimônio do contribuinte, pois não lhe pertencem.

Argumenta que o ISS, o PIS e a Cofins não integram seu patrimônio e, por isso, não se enquadram como receita, faturamento ou preço do serviço.

Alega que possui direito líquido e certo de excluir o ISS, o PIS e o Cofins da base de cálculo do ISS.

Apresenta alguns julgados do TJRJ, TJSP e do STF para corroborar com sua tese.

Sustenta que possui direito à restituição dos valores pagos, conforme súmula 461 do STJ, e que o mandado de segurança é a via adequada para a declaração do direito à compensação tributária, súmula 213 do STJ.

Argumenta que o artigo 199 do CTM fundamenta sua pretensão de compensação regulamentada pelo Decreto nº 40.078/2015.

Afirma que ajuizará ação de repetição de indébito para reaver os valores pagos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança, conforme artigos 165 e 168 do CTN c/c artigo 3º da LC 118/2005.

Sustenta que seu direito à restituição/ compensação deve ser reconhecido e assegurado, com base nos artigos 165, I e 170 c/c 168, I, todos do CTN c/c artigo 3º da LC 118/2005 e súmulas 213 e 461, ambas do STJ.

Alega que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Diante de tais fatos, requer, in verbis:/r/r/n/n a) a concessão da MEDIDA LIMINAR inaudita altera pars, autorizando a IMPETRANTE a apurar e recolher o ISS sem a devida inclusão do PIS, COFINS e do próprio ISS na base de cálculo, abstendo-se a Autoridade Coatora de realizar autuações, suspendendo-se nos termos do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade dos respectivos créditos tributários; /r/nb) a notificação da autoridade coatora, para as informações que considerar adequadas, assim como a intimação do Ministério Público Federal; /r/nc) ao final, a confirmação da liminar, com a concessão de SEGURANÇA DEFINITIVA para o resguardar o direito líquido e certo de apurar e recolher o ISS excluindo o PIS, COFINS e o próprio ISS na base de cálculo do ISS, tendo em vista a nítida inconstitucionalidade e ilegalidade expostas; /r/nd) o reconhecimento do direito da Impetrante à restituição/compensação, administrativa ou judicialmente, dos valores indevidamente pagos desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento dessa ação, inclusive os valores indevidamente recolhidos a tal título no curso deste processo até o trânsito em julgado, nos termos dos arts. 165, I, e 170, c/c art. 168, I, todos do CTN c/c art. 3º, LC 118/05, e com respaldo das Súmulas nºs 213 e 461, ambas do Eg.

STJ./r/nOutrossim, a Impetrante requer a condenação do Município do Rio de Janeiro (órgão ao qual está vinculada a Autoridade Impetrada), ao reembolso das custas e despesas relacionadas com a impetração do presente writ. /r/r/n/nCom a inicial veio a documentação de fls. 22/204. /r/r/n/nCertidão cartorária a? fl. 211, informando pendências no recolhimento das despesas processuais. /r/r/n/nDecisão de fls. 213-217, a qual indeferiu o pedido liminar, tendo em vista que a lógica sistemática do ISS é diferente do ICMS. /r/r/n/n Petição do MRJ à fl. 257, na qual requer a juntada das informações da autoridade indicada como coatora e sua intimação no momento processual oportuno.

Documento que acompanha a petição às fls. 258-260./r/n /r/nPetição da parte autora à fl. 263, na qual requer a requerer a juntada do comprovante de pagamento da GRERJ complementar e do comprovante de apostilamento.

Documentos que acompanham a petição às fls. 264-267./r/n /r/nAto ordinatório à fl. 268, asseverando que os recolhimentos iniciais foram regularizados. /r/r/n/nImpugnação do Município às fls. 287-325, na qual, preliminarmente, alega que o prazo decadencial para a impetração do mandamus de 120 dias, artigo 23 da Lei nº 12.016/09, não foi observado pela impetrante, uma vez que ausente ato recente da autoridade coatora apto a possibilitar a impetração de mandado de segurança.

Aduz a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, de acordo com a súmula 266 do STF, visto que impetrante impugna o artigo 7º da LC 116/2003 e, consequentemente, os artigos 16 do CTM e 10 do Decreto Municipal n.º 10.514/1991.

Alega a impossibilidade de impetração de mandado de segurança como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista que a impetrante pretende a declaração de inconstitucionalidade do artigo 7º da LC nº 116/03, o que ocasiona a usurpação da competência do STF para análise de constitucionalidade de lei.

Aduz a impossibilidade de impetração de mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, conforme a súmula 269 do STF.

Acrescenta que a via mandamental não produz efeitos patrimoniais pretéritos de acordo com a súmula 271 do STF e que a sentença concessiva da segurança não teria o condão de autorizar a restituição dos valores indevidamente recolhidos antes da impetração.

Por tais motivos, pugna pela extinção do processo por inadequação da via eleita.

Aduz a impossibilidade do pedido de compensação ante a ausência de lei autorizadora, nos termos do artigo 170 do CTN e artigo 199 do CTM.

No mérito, sustenta que, de acordo com entendimento pacífico do TJRJ, STJ e STF (ADPF 189 e 190), as deduções da base de cálculo são inconstitucionais e não estão previstas na LC 116/2003.

Ademais, argumenta que o Tema 69 da Repercussão Geral não é aplicável ao caso, visto que definiu que o ICMS pode ser excluído do PIS e da Cofins.

Argumenta, ainda, que o Tema 118 da Repercussão Geral, não julgado até o momento, trata somente da possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Sustenta que o ICMS é um tributo não- cumulativo e possui características distintas do ISS.

Ademais, argumenta que na ADPF 189 foi definido que a receita bruta é a base de cálculo do ISS e que diminuições não previstas na LC 116/2003 são indevidas.

Alega que o STF, ao tratar do artigo 7º da LC 116/2003 no RE 603.497 (repercussão geral tema 247), decidiu que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço e que o STJ entende da mesma forma.

Argumenta que cabe à lei complementar estabelecer a base de cálculo dos tributos previstos na Constituição, conforme artigo 146, III, a da CRFB.

Diferencia, ainda, os conceitos de preço de serviço e de faturamento.

O preço do serviço engloba os custos, despesas do prestador de serviço e o lucro do prestador do serviço.

Já o conceito de faturamento consiste em todo valor que incorporar ao patrimônio da empresa.

Destaca que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o faturamento, artigo 2º, caput, da Lei n.º 9.718/1998 e do ISS é o preço global pago pelo serviço, artigo 7º da LC 116/2003.

Sustenta que a pretensão da impetrante viola o artigo 150, inciso I, II e §6 da CRFB e os artigos 97 e 176, ambos do CTN.

Frisa que o ISS é imposto cumulativo.

Por fim, o Município do Rio de Janeiro requer a denegação da segurança, bem como a condenação da impetrante nas custas processuais. /r/nDocumentos que acompanham a impugnação às fls. 326-542./r/r/n/nIntimado a se manifestar, o Ministério Público às fls. 548-553, opinou pela denegação da segurança, sob o fundamento de que o ISS e o ICMS possuem bases de cálculo distintas e, no caso do ICMS, há a Lei 9.718/98, a qual permite a exclusão dos valores das contribuições fiscais da base de cálculo do imposto estadual.

Uma vez que a dedução requerida pela impetrante não possui previsão legal, viola a autonomia de regulamentação dos entes federativos e o princípio da reserva legal. /r/r/n/nÉ o relatório.

Passa-se a decidir. /r/r/n/nCuida-se de mandado de segurança impetrado por Seres Serviços de Recrutamento e Seleção de Pessoal Ltda. com o objetivo da retirada imediata, dos valores do pro?prio ISS, bem como do PIS e do Cofins da composic?a?o da base de ca?lculo do ISS. /r/r/n/nPrimeiramente, passa-se à análise da prejudicial e das preliminares suscitadas. /r/r/n/nNo que concerne à decadência suscitada, deve ser rejeitada.

Isso porque o presente mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva para suspender as novas cobranças do ISS em que se discute a sua base de cálculo. /r/r/n/nEm relação à tese de que o impetrante utiliza o mandado de segurança como substitutivo de ação direta de inconstitucionalidade, tal alegação também não merece prosperar, uma vez que não se discute lei em tese, mas sim a formação da base de cálculo do ISS. /r/r/n/nAdemais, rejeita-se também a preliminar de que o presente mandado de segurança visa substituir uma eventual ação de cobrança, pois a impetrante, conforme pode ser observado à fl. 20, requer apenas:/r/r/n/n(i) a concessão de SEGURANÇA DEFINITIVA para o resguardar o direito líquido e certo de apurar e recolher o ISS excluindo o PIS, COFINS e o próprio ISS na base de cálculo do ISS e /r/n(ii) o reconhecimento do direito da Impetrante à restituição/ compensação, administrativa ou judicialmente, dos valores indevidamente pagos desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, inclusive os valores indevidamente recolhidos a tal título no curso deste processo até o trânsito em julgado /r/r/n/nQuanto à alegada impossibilidade jurídica do pedido de restituição, ausência de lei autorizadora, tal alegação não merece prosperar.

Isso porque, no caso, essa questão confunde-se com o mérito.

Ademais, a partir da entrada em vigor do CPC/2015, a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser uma das condições da ação.

A esse respeito, afirma Humberto Theodoro Júnior: /r/r/n/n Daí por que foi correto o caminho utilizado pela nova codificação que limita as condições da ação apenas às figuras do art. 17, ou seja, o interesse e a legitimidade.

Deixa-se de lado, por inútil, a condição da possibilidade jurídica, que ou se confunde com o mérito ou se subsume no interesse.

JÚNIOR, Humberto T.

Curso de Direito Processual Civil- vol.

I - 65ª ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2024, página 178.

E-book. /r/r/n/nUltrapassada a análise da prejudicial e das preliminares, passa-se à análise do mérito. /r/r/n/nDiscute-se, no presente caso, o conceito da base de cálculo do ISSQN.

Segundo o artigo 7º, da Lei Complementar 116/2003 a base de cálculo do ISSQN é formada pelo preço do serviço prestado. /r/r/n/nOcorre que alguns municípios, como o Município do Rio de Janeiro, passaram a regular a definição de serviço prestado.

Observa-se abaixo o artigo 16, §§ 1º e 10, do CTM do Rio de Janeiro que define a base de cálculo e o que deverá ser levado em conta para a sua formação. /r/r/n/n Art. 16.

A base de cálculo é o preço do serviço./r/n§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se preço tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza, sem prejuízo do disposto nesta Seção. /r/n§ 2º Incluem-se na base de cálculo as vantagens financeiras decorrentes da prestação de serviços, inclusive as relacionadas com a retenção periódica dos valores recebidos./r/n§ 3º Os descontos ou abatimentos concedidos sob condição integram o preço do serviço./r/n§ 4º A prestação de serviço a crédito, sob qualquer modalidade, implica inclusão, na base de cálculo, dos ônus relativos à obtenção do financiamento, ainda que cobrados em separado./r/n§ 5º Nos serviços contratados em moeda estrangeira, o preço será o valor resultante da sua conversão em moeda nacional, ao câmbio do dia da ocorrência do fato gerador./r/n§ 6º Na falta de preço, será tomado como base de cálculo o valor cobrado dos usuários ou contratantes de serviços similares./r/n§ 7º (Revogado pela Lei nº 1.364, de 19.12.1988, DOM Rio de Janeiro de 01.01.1989, com efeitos a partir de 01.01.1989)/r/n§ 8º (Revogado pela Lei nº 1.364, de 19.12.1988, DOM Rio de Janeiro de 01.01.1989, com efeitos a partir de 01.01.1989)/r/n§ 9º (Revogado pela Lei nº 1.364, de 19.12.1988, DOM Rio de Janeiro de 01.01.1989, com efeitos a partir de 01.01.1989)/r/n§ 10 - O valor do imposto, quando cobrado em separado, integrará a base de cálculo. (Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 3691 DE 28/11/2003). /r/r/n/nO Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706, determinou que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, pois o ICMS não integra a receita ou o faturamento das empresas e que, por isso, não está sujeito à incidência das contribuições. observa-se abaixo a decisão do STF no RE 574.706/PR./r/r/n/n RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO.1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574.706, Relatora: Min.

Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito, DJe-223, Divulg. 29.09.2017, Public. 02.10.2017). /r/r/n/nContudo, o Tema de Repercussão Geral 69, O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (RE 574.706/PR) não se aplica ao presente caso.

Isso porque, ao fazer o distinguishing (distinção entre a tese firmada e o presente caso), a tese firmada pelo STF aplica-se ao ICMS, não se aplicando, automaticamente, ao ISS, tributo este que possui lógica distinta.

Ademais, a pretensão da impetrante encontra óbice na ADPF 190, assim ementada:/r/r/n/n ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN.

ALÍQUOTA MÍNIMA.

ART. 88 DO ADCT.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO.

NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.

USURPAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL.

CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO.

PRINCÍPIO FEDERATIVO.

FEDERALISMO FISCAL. 1.

Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF.

Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. (...) 5.

Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, a , da Constituição da República. 6.

No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida.

Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7.

Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional.

Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante. 8.

Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá. (ADPF 190, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087, DIVULG 26-04-2017, PUBLIC 27-04-2017)/r/r/n/nInsta salientar que a lógica sistemática do ISS é diferente do ICMS, visto que a base de cálculo daquele é o preço do serviço, o que engloba qualquer custo envolvido na prestação do serviço, inclusive os tributos correspondentes.

Em outras palavras, o ISS é um tributo cumulativo, enquanto o ICMS é um tributo não-cumulativo.

Portanto, o pedido de exclusão do PIS e da Cofins não deve ser acolhido.

Nesse sentido:/r/r/n/n Apelação Cível.

Mandado de Segurança.

Direito Tributário.

Mandado de Segurança.

Pretensão de exclusão do próprio ISS e outros tributos da base de cálculo do ISS.

Irresignação dos Impetrantes.

Matéria regulada pelos arts. 146, III, A E 156, III, § 3º, da CRFB; arts. 1º e 7º, da LC Nº 116/2003 e art. 16, §§ 1º, A, 10 do Código Tributário Nacional (Lei nº 691/84). 2.

Aplicação da Tese firmada pela Suprema Corte no Julgamento do Tema ( O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do pis e da cofins - re nº 574.706/PR), inadequaquado à hipótese.

Orientação firmada na ADPF nº 190 ao definir como preço do serviço o total do valor recebido pela prestação da atividade, nele embutidos os tributos federais.

Apelo conhecido e desprovido. (Apelação 0089127-38.2023.8.19.0001, Des(a).

ROSE MARIE PIMENTEL MARTINS - Julgamento: 24/10/2024 - QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO)/r/r/n/n APELAÇÕES CÍVEIS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ISS.

ADPF Nº 190.

POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DOS TRIBUTOS PIS, COFINS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

SENTENÇA QUE CONDEDEU A SEGURANÇA.

RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. 1.

Com relação ao ISS, entende-se que o preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço e, portanto, deverá englobar o valor total recebido pelo prestador, sem a exclusão do valor referente a outros tributos. 2.

A legislação não exclui da base de cálculo do ISS parcelas que integram o preço, tais como as contribuições previdenciárias do PIS e COFINS, de modo que deve ser considerado o preço total do serviço, inclusive de outros tributos. 3.

Hipótese dos autos não se confunde com o julgamento do RE nº 574.706, no qual se concluiu que o ICMS não comporia a base de cálculo para a incidência do PIS e COFINS. 5.

Ausência de direito líquido e certo do impetrante. 4.

Na ADPF nº 190, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional uma lei do Município de Poá, no interior de São Paulo, que reduzia a base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) fora das hipóteses previstas na Lei Complementar 116/2003; 5.

Ausência de direito líquido e certo do impetrante. 6.

Reforma da sentença que se impõe para que seja denegada a segurança, restando prejudicada a análise do apelo do impetrante.

RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO.

PREJUDICADO O RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. (Apelação 0253736-72.2022.8.19.0001, Des(a).

EDUARDO ANTONIO KLAUSNER - Julgamento: 02/10/2024 - SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PUBLICO)/r/r/n/n APELAÇÃO CÍVEL.

Ação Declaratória de Não Incidência de Tributos c/c Repetição de Indébito.

Autora que objetiva a exclusão do PIS e do COFINS da base de cálculo do ISS, entendendo que tal metodologia de arrecadação do imposto se encontra equivocada.

Sentença de improcedência.

Insurgência da Autora.

Hipótese que não se confunde com o julgamento do RE nº574.706, onde se concluiu que o ICMS não comporia a base de cálculo para a incidência do PIS e COFINS.

Entende-se que o preço do serviço é aquilo que o tomador paga ao prestador pela prestação do serviço e, portanto, deverá englobar o valor total recebido por aquele, sem a exclusão do valor referente a outros tributos.

A legislação não exclue da base de cálculo do ISS, parcelas que integram o preço, tais como as contribuições previdenciárias do PIS e COFINS, de modo que deve ser considerado o preço total do serviço, inclusive, de outros tributos.

Ademais, na ADPF nº 190, o E.

STF considerou inconstitucional uma lei de Município do interior de São Paulo, que reduzia a base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) fora das hipóteses previstas na Lei Complementar 116/2003.

Manutenção da sentença.

RECURSO DESPROVIDO. (Apelação 0129552-44.2022.8.19.0001, Des(a).

CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA - Julgamento: 07/08/2024 - TERCEIRA CAMARA DE DIREITO PUBLICO)/r/r/n/nQuanto à exclusão da incidência do tributo em sua própria base de cálculo, a pretensão da impetrante não merece prosperar.

De acordo com a decisão proferida no REsp 1.144.469/PR, é possível a incidência do tributo em sua própria base de cálculo:/r/r/n/n RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

RECEITA OU FATURAMENTO.

INCLUSÃO DO ICMS./r/n1.

A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos ./r/n2.

A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1.

Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011./r/n2.2.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado em 25.8.2010./r/n(...)2.5.

Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015./r/n3.

Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo.

Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva./r/n4.

Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida./r/n5.

Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST).

Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído.

Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99./r/n6.

Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago./r/nEssa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou tax on tax )./r/n(...) 10.

Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015./r/n11.

Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO.

RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

PIS/PASEP E COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS.

ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98.

NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA.

NÃO-APLICABILIDADE./r/n12.

A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001.

Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel.

Min.

José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJ de 28/02/2005;/r/nEDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel.

Min.

Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel.

Min.

Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel.

Min.

José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003./r/n13.

Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica ./r/n14.

Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (REsp 1144469 / PR -RECURSO ESPECIAL 2009/0112414-2, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Julgamento: 10/08/2016, DJe 02/12/2016, Primeira Seção, STJ)/r/r/n/nNesse sentido, já foi decidido por este Tribunal:/r/r/n/n AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

DECISÃO QUE INDEFERE LIMINAR PARA AUTORIZAR QUE, QUANDO DA APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ISSQN, SEJAM EXCLUÍDOS OS VALORES DO PRÓPRIO ISS E DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS, À COFINS, À CSLL E AO IRPJ DA SUA BASE DE CÁLCULO.

IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE.

DECISÃO DO STF NA ADPF 190 QUE DECLAROU INCONSTITUCIONAL PREVISÃO DE EXCLUSÃO DE TAIS TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DO ISS.

ART. 7º, III, DA LEI Nº 12.016/2009.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO RELEVANTE OU RISCO DE INEFICÁCIA DA PROVIDÊNCIA SE CONCEDIDA AO FINAL.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Des(a).

EDUARDO ANTONIO KLAUSNER - Julgamento: 23/05/2024 - SEGUNDA CAMARA DE DIREITO PUBLICO)/r/r/n/nPortanto, verifica-se que não houve violação aos dispositivos invocados pela impetrante, a saber, os artigos 146 e 156, II, ambos da CRFB, o artigo 110 do CTN e o artigo 7º da LC 116/2003. /r/r/n/nCumpre mencionar que, recentemente, no RE 1494556 AgR, o STF reafirmou seu posicionamento.

Veja-se: /r/r/n/n EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN).

EXCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

LEI COMPLEMENTAR NACIONAL.

HIPÓTESES DE EXCLUSÃO.

ROL TAXATIVO.

ADPF 189 E ADPF 190. 1.

Considerado o decidido na ADPF 189 e na ADPF 190, mostra-se inconstitucional legislação municipal na qual veiculada exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2.

Agravo interno desprovido. (RE 1494556 AgR, Relator(a): Min.

NUNES MARQUES, Julgamento: 28/10/2024, Publicação: 05/11/2024, Segunda Turma, STF)/r/r/n/nDesse modo, verifica-se que não restou configurado o direito líquido e certo alegado pela impetrante à exclusão do próprio ISS, do PIS e da Cofins da base de cálculo do ISS./r/r/n/nPelo acima exposto, DENEGO a segurança pretendida e JULGO EXTINTO o feito na forma do artigo 487, I do CPC. /r/r/n/nSem honorários advocatícios nos termos do art. 25, da Lei 12.016/2009. /r/r/n/nDê-se ciência ao Ministério Público./r/r/n/nP.R.I.