TJRJ - 0239560-88.2022.8.19.0001

1.

Trata-se de Exceção de pré-executividade apresentada por MONOBLOCO REPARADORA DE AUTOS LTDA em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO em execução fiscal que busca a cobrança de créditos de ISS e Multa de 2016 a 2017.

Na oportunidade, o excipiente arguiu unicamente a ocorrência de prescrição originária, ao considerar o termo inicial do prazo prescricional a data do vencimento da obrigação tributária.

Requer o reconhecimento da prescrição, a extinção do feito e a condenação em honorários.

Impugnação municipal às fls. 59/62. É o relatório.

Decido.

Conheço do pedido formulado pelo excipiente, para rejeitá-lo, pelas razões que passo a expor.

O excipiente pretende seja reconhecida a prescrição, ao argumento de que decorreram mais de 5 anos entre o vencimento de cada parcela, ocorridos entre 11/2016 a 01/2017, data que imputa como a da constituição do crédito, e o ajuizamento da execução, que se deu em 31/08/2022.

Contudo, não lhe assiste razão, uma vez que o ISS é realizado por lançamento por homologação.

Note-se que sequer o raciocínio pautado na Súmula 436 do STJ teria o condão de permitir o reconhecimento da prescrição, o que não foi invocado pelo Excipiente.

Veja-se o teor do enunciado: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco .

Com base na dicção do enunciado acima transcrito, poder-se-ia entender que o prazo prescricional para cobrança do ISS tem início na data do vencimento da nota fiscal emitida, pois nesta foi declarado o valor do crédito, diferente inclusive do alegado que pretende ser reconhecido como lançamento de ofício.

Cabe elucidar que o Enunciado 436 da Súmula do STJ originou-se do REsp n.º 1.101.728 - SP, cuja ementa adiante se transcreve: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO FISCAL.

TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.

CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

DISPENSA.

RESPONSABILIDADE DO SÓCIO.

TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1.

A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 .

Extrai-se, portanto, do item 1 do acórdão proferido no REsp 1.101.728/SP, que a declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal, apta a constituir o crédito tributário, na forma da Súmula 436 do STJ, deve ser prevista em lei e ter natureza equivalente à Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA .

De fato, para compreender a Súmula 436 do STJ é preciso analisar a Referência Legislativa citada em sua íntegra, na qual consta o Decreto-Lei nº 2.124/84 que dispõe que para os tributos federais a DCTF constitui confissão de dívida, suficiente para a exigência do crédito tributário.

Veja-se: Art. 5º O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal. § 1º O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do referido crédito. § 2º Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado (...) Não se pode cogitar que a simples emissão de nota fiscal seja considerada como declaração suficiente para a exigência do ISS, o que, ao menos em relação ao Município do Rio de Janeiro, não possui base legal.

Ao revés, o Decreto Municipal nº 14.602/96, com a redação dada pelo Decreto nº 39.898/2015, ao dispor sobre o lançamento de créditos tributários apurados com base no sistema da nota fiscal eletrônica, expressamente consignou que na falta de recolhimento espontâneo do ISSQN, o contribuinte deve ser cientificado da obrigatoriedade da quitação e, em não cumprindo tal obrigação, a Gerência de Fiscalização competente lavrará auto de infração eletrônico.

Ou seja, não atribuiu à nota fiscal eletrônica o caráter de instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito.

Tal conclusão se extrai dos artigos 77-A e 77-B do referido Decreto: Art. 77-A.

Na falta de pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ou de acréscimos moratórios apurados pelo Sistema da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica - NFS-e - NOTA CARIOCA, a Coordenadoria do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas cientificará o sujeito passivo da obrigatoriedade da respectiva quitação. § 1º A cientificação de que trata o caput será formalizada por edital, que será publicado no Diário Oficial do Município. § 2º A Coordenadoria do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza e Taxas também fará publicar, no portal da NFS-e - NOTA CARIOCA na internet, o conteúdo do edital de que trata o § 1º. (Artigo incluído pelo Decreto nº 39.898, de 30 de março de 2015) Art. 77-B.

Não efetuado pelo sujeito passivo o recolhimento espontâneo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, com os devidos acréscimos moratórios, o titular da Gerência de Fiscalização competente lavrará auto de infração eletrônico, por meio do Sistema da NFS-e - NOTA CARIOCA, cuja intimação se dará nos termos do art. 77-D. § 1º O auto de infração de que trata o caput conterá os elementos do art. 68, dispensada a assinatura da autoridade lançadora. § 2º Aplica-se o disposto no § 3º do art. 45 ao auto de infração de que trata o caput. § 3º O disposto neste artigo não exclui a competência do Fiscal de Rendas para o lançamento do crédito tributário apurado em ação fiscal autorizada por ficha de campo específica, observado o disposto na Seção VII do Capítulo II. (Artigo incluído pelo Decreto nº 39.898, de 30 de março de 2015) Ao menos no Município do Rio de Janeiro, portanto, a emissão de nota fiscal eletrônica não tem o condão de constituir o crédito tributário, como ocorre também em outros Municípios.

Com base nisso, o próprio STJ no julgamento do REsp n.º 1.490.108 - MG, Relator Ministro Gurgel de Faria, afastou a equiparação da emissão de nota fiscal à declaração de débito para fins de aplicabilidade do Enunciado 436 da Súmula da referida Corte.

Confira-se: TRIBUTÁRIO.

ISS.

CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

CONSTITUIÇÃO.

APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS.

EQUIPARAÇÃO COM DECLARAÇÃO DE DÉBITO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 436 DO STJ.

INAPLICABILIDADE. 1.

O Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2.

O cumprimento da obrigação acessória relativa à emissão de nota fiscal, porquanto essencial à correta escrituração das operações realizadas pelo contribuinte e, consequentemente, ao exercício da fiscalização, tem por escopo o registro e a comprovação acerca da ocorrência ou não do fato gerador (obrigação tributária principal). 3.

O referido dever instrumental (de emitir notas fiscais) não se confunde com o ato de constituição do crédito tributário, que pressupõe a apuração dos valores devidos, pela Administração, por meio do lançamento, ou pelo próprio contribuinte, consolidada em declaração do débito, com força de confissão de dívida (Súmula 436 do STJ). 4.

Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu que as notas fiscais apresentadas à municipalidade, com o objetivo de receber o valor dos serviços por ela contratados, são equiparáveis à declaração do débito prestada pelo contribuinte e, portanto, aptas à constituição do crédito tributário, dispensando o lançamento, interpretação que não pode ser acolhida. 5.

Recurso especial provido.

Com efeito, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação sem que tenha ocorrido declaração nos moldes acima, ou seja, prevista em lei como suficiente para a exigência do referido crédito, aplica-se a Súmula 555 do STJ que assim dispõe: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa .

Aplica-se, portanto, ao presente caso o art. 173, I do CTN, que prevê que o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Somente após a constituição definitiva do crédito, o que pode levar o prazo de 5 anos acima referido, é que se inicia a contagem do prazo prescricional.

Firmada tal premissa, quanto aos fatos geradores mais antigos ocorridos em 11/2016, o término do prazo decadencial ocorreria naturalmente em 31/12/2021.

No caso presente, tais créditos foram objeto de processo administrativo, com a notificação final em 02/10/2017 conforme consta da CDA, momento após o qual começa a contagem do prazo prescricional.

Desta forma, conclui-se que a constituição do crédito ocorreu dentro do prazo de 5 anos, não havendo que se falar em decadência.

Nesse passo, também não se vislumbra a ocorrência da prescrição, pois os créditos tributários foram constituídos definitivamente em 02/10/2017, e o prazo prescricional começou a correr em seguida, após o prazo para pagamento voluntário, sendo esta data o termo inicial do prazo prescricional de 5 anos.

Deste modo, foi tempestiva a distribuição da execução fiscal em 31/08/2022, com despacho citatório proferido em 07/10/2022, conforme fls. 7, também dentro do prazo, sendo certo, ademais, que a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da demanda na forma do artigo 240, §1º do CPC.

Sobre o tema, veja-se o que dispõe o enunciado nº. 622 da súmula do STJ: A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial .

Portanto, inexistente a alegada prescrição, nem mesmo a decadência, uma vez tratar-se de lançamento por homologação.

Ante o exposto, REJEITO a exceção oposta e determino o prosseguimento do feito. 2.

Diante da certidão do OJA de fls. 27, verificou-se na Receita Federal que a executada consta ativa no mesmo endereço diligenciado e no qual não foi encontrada, o que indica que houve sua dissolução irregular.

Ressalte-se que a executada ao ingressar aos autos em fls. 37 indicou este mesmo endereço no qual. contudo, não está mais estabelecida pelo que consta dos autos. 3.

Dessa forma, considerando que não foram localizados outros bens do devedor, além de eventual veículo para a satisfação do crédito, e diante da situação irregular da pessoa jurídica, declaro suspensa a execução com fulcro no artigo 40 da Lei 6.830/80, com a manutenção da restrição de circulação e transferência imposta no sistema Renajud, se for o caso, a qual permanecerá até que ocorra o pagamento integral do débito ou a extinção do presente feito. 4.

Providencie, o cartório, a intimação do Município, conforme determina o parágrafo 1º do artigo 40 da Lei 6.830/80, para informar como pretende prosseguir com a execução, o qual optando pelo redirecionamento em face do sócio gerente, deverá providenciar a juntada aos autos do contrato social da empresa onde conste a sua qualificação e endereço para citação. 5.Em seguida, em cumprimento ao disposto no artigo 1º do Ato Normativo Conjunto TJ-CGJ nº 36/2020, arquivem-se os autos sem baixa na distribuição. 5.

Ato contínuo, inclua-se o feito no local virtual SUS 40 da LEF. 6.

Se houver manifestação da Fazenda, dentro do prazo de 1 (um) ano de suspensão e do respectivo prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto pelos parágrafos 2º e 4º do artigo 40 da LEF, providencie, o cartório, o desarquivamento dos autos para o prosseguimento da execução. 7.

Decorrido o referido prazo, cujo termo inicial é a ciência da Fazenda a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis (Resp. 1.340.553/RS), sem manifestação nos autos, venham conclusos a fim de que seja proferida a sentença de prescrição. 8.

Anote-se no lembrete do processo: SUS 40 LEF - PJ ATIVA NÃO ENCONTRADA NO ENDEREÇO.