TJRJ - 0065262-49.2024.8.19.0001

PETRÓLEO BRASILEIRO S/A ¿ PETROBRAS propõe ação em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO onde pleiteia Trata-se de Ação Anulatória do Débito Fiscal oriundo do Auto de Infração de ICMS nº 03.624921-7 (DOC. 03), lavrado pela SEFAZ/RJ, em 09/12/2021 ciência em 13/12/2021), em face da PETROBRAS (Filial 33.***.***/0042-80 - CONSÓRCIO BM-S-11 1 ), no valor histórico total de R$ 89.744,04, sendo R$ 51.282,29 a título de imposto e R$ 38.461,75 de multa, por não recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS supostamente incidente nas operações interestaduais realizadas pelo CONSÓRCIO BM-S-11 no período de março/2017 à dezembro/2019.

De forma prefacial e resumida, no que se refere à alínea ¿a¿, as 07 Notas Fiscais registradas com o CFOP 2551 (DOC. 05) se referem à operações de aquisição de mercadorias para integração ao ativo permanente do estabelecimento (rádios transmissores móveis e bomba pneumática), onde o ICMS devido foi recolhido, por substituição tributária, pelas empresas remetentes das mercadorias (NEC LATIN AMERICA S/A e REDE SALOMÃO MIDAS COMERCIAL ¿ EIRELI), para os Fiscos dos estados onde estão sediadas (São Paulo e Espírito Santo), não havendo que se cogitar, portanto, em mais nenhuma cobrança de ICMS até o final da cadeia comercial dos produtos em questão.

No que se refere à alínea ¿b¿, as 02 Notas Fiscais registradas com o CFOP 2555 (DOC. 06) se referem a operações de transferência de bens integrantes do ativo permanente (rádios e flange), de outros estabelecimentos da PETROBRAS (Santos e São Sebastião, em SP), para utilização temporária do estabelecimento autuado, ou seja, sem que tenha havido a transferência de propriedade dessas mercadorias (ausência de fato gerador do ICMS).

Nessa hipótese, a justificativa para o não recolhimento do tributo questionado foi que, conforme recente decisão do STF (ADIs 7066, 7078 e 7070), o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pode ser cobrado pelos estados /r/nsomente a partir de 5 de abril de 2022, ou seja, momento bem posterior ao período objeto da autuação fiscal em liça (março/2017 a dezembro/2019). /r/nComo visto, a autuação fiscal em testilha, de acordo com a visão do Fisco, tem como foco a cobrança do ICMS-DIFAL em relação à entrada de mercadorias provenientes de outras unidades da federação e destinadas a uso/consumo ou ativo fixo da empresa em sua escrituração.

O principal argumento de defesa na esfera administrativa foi a impossibilidade de os Estados cobrarem o DIFAL de ICMS antes da produção de efeitos da Lei Complementar Federal dispondo sobre o tema (LC nº 190/22).

Todavia, além desse argumento, que por si só já seria suficiente para ensejar a nulidade de todas a cobrança, o Fisco ignorou a natureza das operações descritas nas alíneas ¿a¿ e ¿b¿ acima, imputando responsabilidade tributária indevida à PETROBRAS (mesmo que existisse previsão legal para a cobrança do DIFAL), seja porque a responsabilidade pelo pagamento do ICMS de toda cadeia é da empresa emitente, por substituição tributária (alínea ¿a¿), seja pela incorrência de fato gerador do ICMS (alínea ¿b¿).

Em que pese todos os fartos argumentos de defesa elencados na Impugnação e no Recurso Voluntário, a decisão administrativa final (Acórdão nº 19.540 - DOC. 08) foi no sentido de julgar procedente a autuação fiscal em liça, mantendo a exação fiscal em todos os seus termos, Pede-se Seja, ao final, julgado procedente o pedido para RECONHECER A NULIDADE do débito tributário combatido (Auto de Infração de ICMS nº 03.624921-7), pelas razões de direito aduzidas./r/r/n/nContestação do ERJ de index 253 pela improcedencia do pedido/r/r/n/nReplica de index 289./r/r/n/nA parte autora pede o julgamento antecipado da lide no index 314./r/r/n/nÉ o relatório.

Passo a decidir./r/r/n/nO julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade do DIFAL (diferencial de alíquota) nas saídas de produtos a consumidor não-contribuinte de ICMS situado em outro Estado, foi finalizado em 24.02.2021. /r/r/n/nTranscreve-se o que foi decidido pelo STF (ADI 5469-DF): Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora , vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais , vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. /r/r/n/nO Tema nº 1.093, já transitado, possui a seguinte redação: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança de Diferença de Alíquotas do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo imperioso reconhecer sua força vinculante. /r/r/n/nComo é cediço, já em vigor a LC 190 de 04/01/2022, com vigência a partir de 05/01/2022, suprindo o ponto central, pois veiculou as normas gerais necessárias a cobrança do diferencial de alíquota, assim alterou a LC 87 em diversos pontos. /r/r/n/nFixada a premissa, o ponto central se desenvolve na tese defendida pela autora no sentido de não recolher o DIFAL no curso de 2022, por entender que somente poderá ocorrer recolhimento no exercício financeiro seguinte, a partir de 1º de janeiro de 2023, sob pena de violação ao princípio da anterioridade, disposto no art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c' da Constituição Federal.

O pedido subsidiário por sua vez decorre da previsão do art. 3º da LC 90, que manda, quanto a produção de efeitos, observar a anterioridade nonagesimal posta no art. 150, III, c da CRFB./r/r/n/nA título de ilustração, os dispositivos Constitucionais: /r/r/n/nArt. 150 CRFB - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:/r/r/n/nI - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;/r/r/n/nII - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;/r/r/n/nIII - cobrar tributos:/r/r/n/nb) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; /r/r/n/nc) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;/r/r/n/nPois bem, na autorizada lição de Sacha Calmon Navarro Coelho, prudente estabelecer o viés axiológico da presente questão, que parte do princípio da não surpresa, disse ele: O princípio da não surpresa é de fundo axiológico. É valor nascido da aspiração dos povos de conhecerem com razoável antecedência o teor e o quantum dos tributos a que estaria sujeitos no futuro imediato , de modo a poderem planejar as suas atividades levando em conta os referencias da lei , segue o professor indicando que no Direito brasileiro acata-se duas formas de materialização do princípio, uma, pela fixação de um lapso de tempo para que a lei produza efeitos (tenha eficácia), duas, pelo princípio da anterioridade da lei fiscal (do autor citado, manual de direito tributário, 2ª edição- 2003, pag. 118) /r/nO princípio da anterioridade tributária se alicerça, portanto, na necessidade de se observar dois pontos, um de caráter formal, sendo vedado cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; outro de caráter material, sendo vedado surpreender o contribuinte quanto a exação desconhecida, vedando a surpresa quanto a exação. /r/r/n/nNa percepção do juízo, a LC nº 190/2022 (publicada aos 05.01.2022) fixa regras gerais regulamentando o DIFAL/ICMS, nos limites expressos no art. 155, XII CRFB, que segue: /r/r/n/nXII - cabe à lei complementar:/r/r/n/na) definir seus contribuintes;/r/r/n/nb) dispor sobre substituição tributária;/r/r/n/nc) disciplinar o regime de compensação do imposto;/r/r/n/nd) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços;/r/r/n/ne) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a ;/r/r/n/nf) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias;/r/r/n/ng) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados./r/r/n/nh) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; /r/r/n/ni) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. /r/r/n/nNão há espaço para conceber que a citada LC 190 instituiu ou majorou o imposto, exatamente por isso deve ser afastada a tese de violação formal e direta ao artigo 150, III, b e c da CRFB.

Não se institui novo tributo e sua edição não implica em majoração de carga tributária de ICMS como sustenta a autora, trata-se, em verdade, do mesmo tributo (ICMS) sobre circulação de mercadorias nos mesmos moldes que havia, contudo, formalmente adequado a exigência externada no tema 1093 e seria devido, na sua inteireza, sob alíquota interna (cheia) na saída de origem que agora será repartido, segundo as alíquotas interna e interestadual, conforme previsto entre os entes federados. /r/r/n/nQuanto ao aspecto material não é possível conceber surpresa a quem quer que seja, ora, a EC nº 87 é de 2015 e o tributo vinha sendo cobrado (por força da resolução e das leis estaduais) tendo o STF definido a modulação temporal da decisão proferida na ADI 5469-DF a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, ou seja, em 2022. /r/r/n/nComo dito, não há qualquer surpresa na sua formulação, a exação do DIFAL já era conhecida e, o Estado do Rio de Janeiro, é bom lembrar, há muito editou regulação específica sobre o DIFAL/ICMS, por meio da Lei RJ nº 7.071/2015 (a qual alterou a Lei Geral de ICMS/RJ nº 2.657/1996), de modo que sequer é necessária a edição de lei nova para a sua exigência, no âmbito do RJ, pois a lei instituidora já existe. /r/r/n/nA Lei Estadual RJ nº 7.071/2015 não foi declarada inconstitucional , apenas estava desprovida de eficácia, por ausência de Lei Complementar própria do tema DIFAL, segundo a jurisprudência abalizada.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre hipótese similar, admitindo a eficácia superveniente das leis estaduais editadas após Emenda Constitucional, porém pendentes de edição de Lei Complementar, quando do julgamento do Tema 1094 da Repercussão Geral (RE 1.221.330/SP), verbis: Tema 1094.

Tese de julgamento: I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002 /r/r/n/nO aqui sustentado não escapou a atenta análise do Des.

Luz Fernando de Andrade Pinto, que ilustrou o ponto da seguinte forma: 0018310-80.2022.8.19.0001 - APELAÇÃO - - Des(a).

LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 22/09/2022 - VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL - APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

PRETENSÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) DURANTE O EXERCÍCIO DE 2022 (ATÉ 01/01/2023) EM RAZÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE, CONSIDERANDO A DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 E DO CONVÊNIO ICMS 236/2022.

INDEFERIMENTO DA INICIAL.

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR A UTILIZAÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL.

IRRESIGNAÇÃO DO IMPETRANTE.

TESE FIXADA NO SENTIDO DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVA AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA EC 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA REFERIDA DECISÃO, QUE SOMENTE PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO, OU SEJA, EM JANEIRO DE 2022.

PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022 EM 05/01/2022, SENDO ATENDIDA A EXIGÊNCIA DA CORTE SUPREMA, PASSANDO A LEI ESTADUAL Nº 7.071/2015 A PRODUZIR EFEITOS.

AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

Na hipótese, a sentença indeferiu a inicial e extinguiu o feito sem julgamento do mérito, ante a não apresentação de prova pré-constituída capaz de demonstrar o propalado direito líquido e certo; 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 1093 (Leading Case: RE 1287019), fixou tese no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais .

Os efeitos da decisão foram modulados para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022); 3.

A despeito de considerar necessária a edição de lei complementar para cobrança do DIFAL pelos Estados, a Corte Suprema não considerou inconstitucionais as leis estaduais sobre o assunto, tendo apenas declarado a suspensão da sua eficácia imediatamente para os contribuintes que ajuizaram ação até a data de julgamento ou a partir de janeiro de 2022 para os demais até que a lei complementar exigida fosse publicada; 4.

Publicada no dia 05/01/2022 a LC n. 190/2022, cumprindo a exigência do STF, a Lei Estadual nº 7.071/2015, que dispõe sobre o DIFAL/ICMS no RJ, passou a produzir efeitos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da anterioridade, sendo legítima a sua exigência de todo e qualquer contribuinte sem que seja necessária edição de nova lei estadual sobre o tema; 5.

Recurso desprovido. /r/r/n/nFinalmente, para tratar da tese referente ao pedido subsidiário, amparado pelo artigo 3 da LC190/22, consigno que este possui a seguinte redação: esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal . /r/r/n/nComo referi anteriormente, o caso representa nítido cuidado do legislador com o aspecto material do Princípio da Não Surpresa, tendo Sacha Calmon Navarro Coelho grata felicidade ao ponderar a possibilidade de fixação de um prazo para a lei fiscal produza seus efeitos, o que foi feito.

Por estar em sintonia com o aqui afirmado, vale reproduzir aqui o voto proferido pelo Min.

Toffoli nos precedentes nas ADIns 7.066, 7.070 e 7.078: Fica então a tributação sujeita a seguinte lógica: a lei estadual ou do distrito federal que, disciplinando o ICMS-Difal em comento, foi editada na vigência da EC 87/15, mas antes do início da produção de efeitos da LC 190/22 é válida, mas só produz efeito junto com o início da produção de efeitos dessa lei complementar e, cumulativamente, com a observância das anterioridades geral e nonagesimal, tendo como marco a data de publicação daquela lei estadual ou distrital (https://www.migalhas.com.br/quentes/378529/rosa-weber-suspende-julgamento-do-difal-do-icms-no-supremo)/r/r/n/nAnte o exposto, julgo improcedente o pedido e condeno o autor em custas e honorários advocaticios de 10% do valor da causa/r/r/n/nTransitado em julgado, baixa e arquivo./r/r/n/nPRI