STJ - 0036782-87.2020.8.16.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 1ª VICE-PRESIDÊNCIA   Autos nº. 0036782-87.2020.8.16.0000/2   Recurso:   0036782-87.2020.8.16.0000 Pet 2 Classe Processual:   Petição Cível Assunto Principal:   Dívida Ativa Requerente(s):   MegaMamute Comércio On Line de Eletrônicos e Informática Ltda Requerido(s):   ESTADO DO PARANÁ MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA interpôs tempestivo recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra os acórdãos proferidos pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça.

A recorrente arguiu a existência de repercussão geral e alegou, em suas razões, ocorrer violação aos seguintes dispositivos constitucionais: Artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, por entender que “a Colenda 2ª Câmara Cível do Eg.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, instada a se manifestar, por meio de embargos de declaração, a respeito das matérias reguladas por importantes dispositivos legais envolvidos na discussão, entendeu por rejeitá-los” (p. 05, mov. 1.1, Pet 2); Artigo 5º, incisos XXXVI e LV, sob o argumento de que “O v. acórdão recorrido, negou provimento ao agravo de instrumento da Recorrente, afastando a alegação de nulidade do lançamento tributário, por entender que no caso não houve erro de direito e nem qualquer prejuízo a defesa da ora Recorrente com as alterações realizadas no lançamento do débito durante o processo administrativo fiscal” (p. 15, mov. 1.1, Pet 2).

Acerca da controvérsia, o Colegiado assim se manifestou: “Em síntese, defende a agravante a nulidade no auto de infração nº 6.616.856-5, tendo em vista que houve a alteração indevida dos pressupostos fáticos e legais da atuação pelo julgador administrativo, que até mesmo reconheceu o erro de direito no lançamento, vício este insanável.

Sem razão, com a devida vênia.

Isso porque, como já consignado na decisão liminar, erro de direito é “a adoção de novo critério jurídico na exegese da norma, que se contrapõe a um critério anteriormente utilizado.

Assim, em certo momento, muda-se a interpretação, substituindo uma exegese por outra; ou, o que não é incomum, passa-se a adotar uma alternativa anteriormente não escolhida, na interpretação do caso concreto” (SABBAG, Eduardo.

Manual de Direito Tributário. 10ª ed.

São Paulo: Ed.

Saraiva, 2018, p. 897).

Nesse caminho, dispõe o art. 146 do Código Tributário Nacional que “a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Ocorre que, ao que se observa do Auto de Infração nº 6.616.856-5, lavrado pelo Estado do Paraná, em 19.6.2016, autuou-se a empresa Penske Logistics do Brasil LTDA. em razão do não pagamento de “imposto na forma e no prazo previstos na legislação tributária, devido na comercialização de mercadorias para revenda sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo como destinatário contribuinte paranaense, no período de abril de 2014 a agosto de 2015”, com fundamento no “Anexo X, art. 1º, combinado com o art. 15, 16 e 17 do RICMS-PR, aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012” (mov. 14.5, p. 4-5).

No mesmo ato, houve a inclusão da agravante “como sujeito passivo solidário com base no Anexo X, art. 10 e 11, combinado com o art. 75, inciso X, alínea ‘a’, do RICMS-PR, aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012” (mov. 14.5, p. 4-5).

Ambas as empresas autuadas apresentaram reclamação.

Sobreveio, então, decisão da Delegacia de Julgamento que julgou procedente a reclamação da contribuinte Penske Logistics do Brasil LTDA., para excluí-la do polo passivo “por ter apenas armazenado as mercadorias”, e negou procedência à reclamação da agravante (mov. 14.12, p. 37-38), tendo em vista que é a única responsável pelo recolhimento do ICMS-ST.

Registre-se, aqui, trecho do Parecer nº 66168565 da Receita Estadual – sobre o qual se fundamentou a decisão singular – que, apesar de reconhecer a ausência de responsabilidade da empresa Penske Logistics do Brasil LTDA. pelo recolhimento do ICMS-ST, opinou pela manutenção da autuação da agravante com base nos mesmos dispositivos legais mencionados no Auto de Infração nº 6.616.856-5, como se vê: “Isso posto, dessume-se que o imposto próprio é de responsabilidade do Armazém Geral e o imposto retido (ICMS-ST) é de responsabilidade do remetente, desde que a unidade da Federação onde se localiza seja signatária do protocolo, ou dos destinatários, quando a origem do produto é de fornecedor localizado em unidade da Federação não signatária de protocolo.

Como a empresa alienante é do Amazonas, Estado não signatário de Protocolo, a retenção e recolhimento do ICMS-ST fica a carga do adquirente (destinatário), não cabendo responder pelo imposto a empresa remetente, LG Eletronics do Brasil Ltda.

Assim, a destinatária é a única responsável pelo pagamento do ICMS-ST devido por substituição tributária, por ter recebido mercadoria sujeita ao regime, sem retenção do imposto, de remetente não eleito substituto (por não ser signatário de Protocolo), devendo o ICMS-ST ser recolhido por ocasião da entrada no território paranaense.

Essa é a norma ínsita no art. 11 do Anexo X do RICMS/2012, in verbis: Art. 11.

Fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, por ocasião da entrada da mercadoria no território paranaense, observado o disposto na alínea “a” do inciso X do art. 75, ao contribuinte que receber mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, sem retenção do imposto, de remetente que não seja ou tenha deixado de ser eleito substituto, devendo adotar os seguintes procedimentos.

Quanto ao prazo de pagamento, eis a regra da alínea ‘a’ do inc.

X do art. 75: Art. 75.

O ICMS deverá ser pago nas seguintes formas e prazos (art. 36 da Lei n. 11.580/1996): (...)X - na substituição tributária, em relação a operações subsequentes: a) por ocasião da entrada das mercadorias no território paranaense, na hipótese do art. 11, do Anexo X; Portanto, agiu corretamente o Fisco, ao trazer a Megamamute ao polo passivo da obrigação tributária, com amparo no art. 11 do Anexo X do RICMS/2012, sendo-lhe imposta a obrigação de pagar o ICMS-ST na forma e no prazo estabelecidos no art. 75, inc.

X, alínea ‘a’, do mesmo Regulamento, pois adquiriu mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem a retenção do imposto, de remetente que não foi eleito substituto, por não estar estabelecido em Estado signatário dos Protocolos enunciados” (mov. 14.12, p. 19-20).

Na sequência, o Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais negou provimento ao reexame necessário e aos recursos ordinários interpostos, nos seguintes termos: “O segundo sujeito passivo é responsável pelo recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, por ocasião da entrada da mercadoria no território paranaense, conforme dispõe o artigo 10 do Anexo X do RICMS/2012, por se tratar de mercadorias oriundas de contribuinte localizado no Estado do Amazonas, não sendo este eleito substituto tributário.

Correta a decisão singular que excluiu o primeiro sujeito passivo, uma vez que este possui atividade de armazenamento, não existindo previsão legal para atribuir-lhe a obrigação para a retenção e o recolhimento do ICMS por substituição tributária.

Não é nulo o autor de infração, pois não se alterou a descrição da suposta infração averiguada ou o critério jurídico adotado.

Também não é nula a decisão singular, pois esta abordou amplamente todos os argumentos apontados na Reclamação.

Não há que se falar em multa confiscatória.

Preliminares de nulidade do auto de infração e da decisão singular arguidas pelo segundo sujeito passivo, rejeitadas.

Reexame necessário não provido.

Recurso Ordinários não providos.

Decisões unanimes” (mov. 14.15, p. 51).

Por fim, a agravante apresentou “Pedido de Esclarecimento”, em razão de suposta omissão e contradição no acórdão proferido, pedido este rejeitado pelo colegiado.

Destaco, ainda, o seguinte fundamento do voto condutor do “decisum”: “(...) Apesar de constar a indicação que o sujeito passivo solidário passa a ser sujeito passivo principal, não quer dizer que restou alterada a relação jurídica tributário do lançamento, pois, desde o início do processo administrativo fiscal, foram denominados os autuados como primeiro e segundo sujeito passivo.

Não houve, no decorrer do processo, qualquer emissão de autos de infração revisional, não tendo que se falar nas hipóteses previstas no art. 149 do CTN.

A decisão administrativa não alterou o critério jurídico adotado pela autoridade fiscal autuante no exercício do lançamento, mesmo afastando o primeiro sujeito passivo.

O lançamento se manteve hígido, sem qualquer erro de direito no lançamento originário, portanto, entendo inaplicável o ar.t 146 do CTN” (mov. 14.16, p. 12).

Verifica-se, assim, que a agravante esteve, desde o início, no polo passivo da relação tributária, com base no art. 10 e 11 do Anexo X ao RICMS/2012 e, sob o mesmo fundamento legal, foi mantida como responsável pelo recolhimento do ICMS-ST por ambas as instâncias administrativas no tocante às mesmas operações mencionadas no auto de infração que originou a dívida ora cobrada.

Destarte, não há falar em modificação nos critérios jurídicos e fáticos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, razão pela qual não merece acolhimento a alegação de nulidade do auto de infração.

Além disso, sustenta a agravante que não há prova material da infração, uma vez que “as notas fiscais emitidas pelo Armazém Geral são documentos apropriados para destaque e lançamento do ICMS próprio devido pelo mesmo.

Todavia, em operações com Armazém Geral, operações triangulares, a parcela do ICMS/ST deve ser recolhida a partir da nota fiscal de venda emitida pela empresa VENDEDORA (que como consta da decisão administrativa é a LG ELETRONICS) contra a DESTINATÁRIA, e não pela nota de ‘remessa’ emitida pelo Armazém Geral”, razão pela qual o lançamento é nulo.

Ocorre que a agravante em momento algum nega a ocorrência das operações fiscalizadas, a sua posição como destinatária, ou até mesmo o não recolhimento do tributo.

Limita-se, tão somente, a aduzir que as notas fiscais de remessa por conta e ordem de terceiros, emitidas pelo Armazém Geral, não são documentos hábeis a sustentar o lançamento.

Por outro lado, constatou-se por meio de fiscalização que houve a “comercialização de mercadorias para revenda sujeitas ao regime de substituição tributária, tendo como destinatário contribuinte paranaense no período de abril de 2014 a agosto de 2015” (mov. 24.5, p. 4), sem o devido recolhimento do tributo, bem como que as mercadorias são “oriundas de contribuinte localizado no Estado do Amazonas, não sendo este eleito substituto tributário” (mov. 14.15, p. 51).

Logo, consoante apurado pelo Fisco, a agravante cometeu infração tributária ao não recolher o ICMS, na qualidade de substituta tributária, em razão da entrada de mercadoria no território paranaense de remetente que deixou de ser eleito substituto tributário, nos termos do art. 11 do Anexo X do RICMS/2012.

E é sabido que, uma vez constatada a prática de infração tributária pela autoridade administrativa, é dever da contribuinte elidir a presunção de veracidade e legalidade de tal ato administrativo com prova pré-constituída em sentido contrário e não por meras alegações genéricas, como no caso.

Além disso, o argumento de que não se sabe se as operações de venda propriamente ditas já foram objeto de outras autuações não merece ser acolhido pelo mesmo motivo, já que caberia à agravante comprovar que eventual cobrança já foi realizada e não simplesmente pressupor uma autuação em dobro.

Adiante, afirma a agravante que com a “mudança nos pressupostos de lançamento operada pela decisão administrativa, os aspectos relevantes apontados (por exemplo, a questão da redução da base de cálculo) simplesmente não puderam ser sequer levantados e apreciados em esfera administrativa” (mov. 1.1 - recurso).

Contudo, como anteriormente consignado, ao que se observa do processo administrativo fiscal, os documentos analisados não só foram suficientes para concluir pela responsabilidade da agravante pelo recolhimento do ICMS-ST, como permitiram a ampla defesa administrativa da executada, a qual se insurgiu até mesmo quanto à base de cálculo do tributo, à natureza das operações fiscalizadas, à condição de fabricante e à suposta duplicidade de autuação.

Destarte, em relação as alegadas nulidades aqui analisadas não há demonstração de qualquer prejuízo sofrido pela apelante que não o próprio mérito da autuação.

E sabe-se que, para o reconhecimento de nulidade em processo administrativo, se faz necessária a comprovação de prejuízo diverso da própria condenação ao pagamento de tributo, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...)” (mov. 42.1, Agravo de Instrumento – sem destaques no original).

De início, em relação à suposta vulneração do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, verifica-se que o acórdão recorrido se encontra muito bem fundamentado, visto que o Colegiado discorreu amplamente sobre as razões de seu convencimento, nos termos do que restou decidido no Agravo de Instrumento nº 791.292 QO-RG/PE (Tema 339), verbis: “Questão de ordem.

Agravo de Instrumento.

Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2.

Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

Inocorrência. 3.

O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4.

Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI 791292 QO-RG/SP, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010).

Outrossim, a despeito da argumentação recursal, “o STF, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel.

Min.

GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional” (ARE 1180038 AgR, Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2019 PUBLIC 27-03-2019).

Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário interposto por MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, em relação aos dispositivos violados (Temas 339 e 660 STF).

Intimem-se.

Curitiba, data da assinatura digital.

Luiz Osório Moras Panza 1º Vice-Presidente AR35