TJPB - 0801122-86.2016.8.15.0381

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara Mista de Itabaiana Regime de Jurisdição Conjunta – Meta 04 do CNJ AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) 0801122-86.2016.8.15.0381 [Dano ao Erário] AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAIBA REU: MUNICIPIO DE SALGADO DE SAO FELIX, ADÁURIO ALMEIDA SENTENÇA

Vistos. 1.

RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL propôs Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa em face de ADÁURIO ALMEIDA, por fatos correspondentes à sua gestão como prefeito do Município de Salgado de São Félix, referente ao exercício de 2012, consistente em pagamento indevido de R$ 50.950,57, por ser excedente à medição referente à obra de implantação do sistema de abastecimento de água da comunidade Fazenda Campos.

Aduz que aportou a notícia de fato 002.2016.002997, oriunda do Tribunal de Contas da União (TCU) noticiando irregularidade na referida obra, instruída com processo iniciado perante o Tribunal de Contas do Estado (TCE) nº 05439/13, do qual resultou o acórdão APL-TC-00404/15, que apontava a irregularidade.

Segundo relatório da Corte de Contas Estadual, foi apontado como devido o pagamento de R$ 646.981,35 pelo período de execução acumulado entre fevereiro e março de 2012, entretanto fora realizada liberação de R$ 697.931,92 após o acumulado da medição da obra, resultando em pagamento de R$ 50.950,57 acima do valor devido de acordo com a medição.

Por isso, pediu a condenação por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput e inciso XI, e art. 11, caput e inciso VI, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), com as sanções respectivas constantes do art. 12 da referida LIA.

A petição inicial foi instruída com a notícia de fato, o acórdão do TCE e o relatório mencionados, além da apuração prévia realizada no âmbito ministerial.

Determinada a notificação do demandado e do Município interessado (id 19243273).

O demandado foi notificado pessoalmente (id 33974522) e apresentou manifestação prévia aduzindo inépcia da inicial por falta de individualização de conduta.

No mérito, sustenta que os pagamentos foram realizados de acordo com as medições de obra realizadas, conforme planilha elaborada a partir das medições e dos empenhos (id 34720976).

O Município de Salgado de São Félix habilitou advogado (id 13075794), que comunicou renúncia posterior (id 38805881), sendo constituído novo patrono (id 59664112).

A petição inicial foi recebida, sendo determinada a citação do promovido (id 44646470).

O demandado foi citado pessoalmente (id 103936055) e apresentou contestação com preliminares de: inépcia da inicial por falta de individualização de conduta; inépcia por ausência de elementos probatórios; inépcia por indicar mais de um tipo de improbidade para o fato imputado.

No mérito, reafirma que os pagamentos foram realizados de acordo com as medições e empenhos, conforme documentos acostados à manifestação prévia, de modo que não há provas de pagamento indevido (id 105218983).

Impugnação à contestação apresentada (id 114060024).

As partes foram intimadas para especificação de provas.

O Ministério Público requereu o julgamento antecipado da lide (id 115457451) ao passo que o demandado requereu a produção de prova pericial e testemunhal (id 115876171). É o relatório.

Decido. 2.

FUNDAMENTAÇÃO 2.1.

PRELIMINAR – INÉPCIA POR FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA.

A petição inicial traz narrativa fática lógica e coerente que atribui a responsabilidade ao demandado por fato que, em tese, constitui ato de improbidade administrativa, traçando um nexo de causalidade entre a suposta conduta do agente e o resultado lesivo à Administração Pública. É possível compreender que a acusação de improbidade decorre de pagamento autorizado pelo então prefeito, enquanto gestor máximo do Município, que seria indevido por não corresponder ao valor real da medição da obra pública.

Portanto, tenho que a petição inicial preenche os requisitos do art. 319 do CPC, com narrativa fática que permite o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, pelo que rejeito a preliminar. 2.2.

PRELIMINAR – INÉPCIA POR FALTA DE DOCUMENTOS Também deve ser afastada a preliminar de inépcia da petição inicial por ausência de documentos, pois a peça é instruída com a prova documental que a parte autora entende pertinente, havendo narrativa fática adequada a compreensão da pretensão e a formação do contraditório.

Eventual comprovação de pagamento indevido que possa resultar em ato de improbidade administrativa é questão meritória a ser apurada conforme ônus probatório das partes em provar os fatos que alegam.

Portanto, rejeito a preliminar de inépcia da inicial 2.3.

PRELIMINAR – INÉPCIA POR INDICAÇÃO DE VÁRIOS TIPOS DE IMPROBIDADE A inovação trazida pelo art. 17, §10-D, da LIA, ao determinar a indicação de apenas um tipo para cada ato de improbidade, visa evitar a tipificação genérica, múltipla ou alternativa que prejudiquem a delimitação dos fatos e das possíveis consequências jurídicas, de modo a comprometer o contraditório e prejudicar a ampla defesa.

De igual modo, significa a impossibilidade de atribuir ao mesmo fato o reconhecimento por dois ou mais atos de improbidade administrativa, gerando bis in idem.

Contudo, trata-se de norma processual não exigível à época da propositura da ação, não invalidando o processo que teve início sob o pálio da legislação anterior, conforme entende a jurisprudência do TJPB: 2.

Muito embora o § 10-D, do art. 17, da Lei n.º 8.429/1992, que preceitua que, para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos art. 9º, 10 e 11, seja norma de caráter processual e, portanto, inaplicável a petições iniciais protocoladas anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 14.230/2021, estão as decisões judiciais posteriores a esse marco sujeitas à incidência do § 10-F, do art. 17, segundo o qual será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 0000479-10 .2015.8.15.0281, Relator.: Des .

Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, 4ª Câmara Cível).

Embora o julgado acima exija a observância do art. 17, §10-F, da LIA, tenho que tal dispositivo específico padece de inconstitucionalidade, assim como o §10-C, pois ambos preveem a vinculação do julgador à definição jurídica pretendida pelo autor da demanda.

Sabe-se que à parte autora cabe a narrativa dos fatos, a indicação dos elementos probatórios mínimos e a indicação das razões de direito que sustentam sua pretensão, mas a definição jurídica cabe ao órgão julgador independente da capitulação indicada pela parte.

De igual modo, o demandado se defende dos fatos, devendo trazer seus argumentos impeditivos, modificativos ou extintivos, não estando atrelado aos argumentos jurídicos relacionados pelo promovente.

Assim, compreendo que os referidos dispositivos da LIA são inconstitucionais por ofensa ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF) e por violar a independência funcional do Poder Judiciário (art. 2º da CF), uma vez que não cabe ao legislador interferir no livre convencimento motivado do juízo.

Repito que o juízo julga os fatos e não a capitulação jurídica, não cabendo ao legislador estabelecer a famigerada regra da tipicidade única prevista no art. 17, §10-C, §10-D e 10-F da Lei n.º 8.429/1992.

Nesse sentido, é a jurisprudência: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

FISCAL DE RENDAS .

SENTENÇA QUE NÃO OBSERVOU A CONDENAÇÃO DOS RÉUS, PELOS MESMOS FATOS, NA SEARA PROCESSUAL PENAL, AO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA - ARTIGO 317 DO CP.

SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 935 DO CÓDIGO CIVIL.

DOLO .

COMPROVAÇÃO.

IMPROBIDADE CONFIGURADA. 1- A utilização de prova emprestada não ocasiona a vinculação automática dos julgados quanto às suas conclusões, uma vez que o magistrado da esfera cível deverá decidir com lastro no princípio do livre convencimento motivado. 2- De outro lado, instaurado o devido contraditório e após regular instrução processual, houve condenação dos réus em primeira instância, confirmada em segunda instância e pelo STJ e STF, pelos mesmos fatos descritos na inicial, pelo delito de corrupção passiva, havendo robusta presunção a respeito da autoria e da materialidade delitiva, razão pela qual não há espaço para debate sobre forma diversa em que teriam ocorrido os acontecimentos narrados (art . 935 do Código Civil). 3- A improbidade não se confunde com a simples ilegalidade.

Trata-se de ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Assim, é indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação descrita no artigo 11 da Lei n .º 8.429/1992. 4- O artigo 17, § 10-F, I, da Lei n° 8.429/92 (Incluído pela Lei nº 14 .230, de 2021), preconiza que será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial.

Significa dizer que o legislador veda que o Poder Judiciário confira para os fatos narrados na petição inicial da ação por ato de improbidade administrativa uma capitulação legal diversa daquela atribuída pelo autor da demanda. 5- Isso não apenas viola a independência do Poder Judiciário e o princípio da separação dos poderes, como mostra-se incompatível com regras e princípios ínsitos à prestação jurisdicional, pois cabe ao juiz aplicar o Direito que entende pertinente aos fatos submetidos ao seu julgamento (Iura Novit Curia).

Quer dizer que o juiz conhece as normas jurídicas e as aplica aos fatos trazidos pelas partes ao seu conhecimento por intermédio do processo .

O aspecto fundamental numa lide, portanto, são os fatos e o pedido.

Todavia, a qualificação jurídica conferida aos fatos pelo autor jamais pode vincular o julgador, sob pena de comprometer a sua independência no processo de aplicação e concretização do Direito. 6- Impedir que o juiz confira classificação diversa aos fatos trazidos na petição inicial, efetuando o adequado enquadramento da imputação aos tipos abstratos previstos em Lei, é manietar a principal função do Poder Judiciário, sua atividade de subsunção dos fatos às normas, já que, a rigor, nos termos do artigo 17, § 6°, da Lei de Improbidade Administrativa, ao autor compete "individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9°, 10 e 11 desta Lei" . 7- A exigência legal é apenas para que o autor descreva, na petição inicial, a conduta ímproba amoldável a um dos tipos previstos naquela Lei, e aponte os elementos probatórios mínimos, exigência similar às normas processuais que disciplinam a acusação penal; não se exige que a classificação dos fatos imputados seja a correta. 8- A vinculação da atividade jurisdicional à capitulação dos fatos trazidos pelo autor vai na contramão do tipo de interesse tutelado pelas ações desse tipo.

Nitidamente, trata-se de direitos indisponíveis que não podem estar ao dispor de um único agente público, no caso, o integrante do MP, por mais qualificado que seja.

Na clássica teoria dos freios e contrapesos, é necessário que o poder de provocar a jurisdição seja dissociado do poder de dizer o Direito adequado ao caso . 9- A conduta dos apelados, apuradas em processo penal, portanto, configuram também ato de improbidade previsto no artigo 9º, inciso X, da Lei 8.429/92 , mantido pela nova Lei nº 14.230/2021. 10- Comprovado o dolo de praticar ato visando receber vantagem indevidamente, é imperiosa a condenação do réu, nos termos do art . 9º, inciso X, da Lei 8.429/92, por ofensa aos princípios da Administração Pública. 11- Quanto ao pedido de condenação dos Réus ao pagamento de honorários advocatícios em favor do FUNDO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, tal não merece acolhida, isto porque, nas ações civis públicas, o pagamento dessa verba em favor do Ministério Público somente é devido nos casos de litigância de má-fé; 12- DÁ-SE PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO SEGUNDO RECURSO, DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. (TJ-RJ - APELACAO / REMESSA NECESSARIA: 01728475920078190001, Relator.: Des(a) .

ADRIANA RAMOS DE MELLO, Data de Julgamento: 18/06/2024, SEXTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 21ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 20/06/2024) Retornando à preliminar suscitada, tem-se que não havia a exigência do art. 17, §10-D, da LIA época da propositura da ação e não restou demonstrado prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, posto que o demandado demonstrou compreender plenamente os fatos imputados contra si e elaborou defesa meritório instruída com provas documentais para sustentar sua tese defensiva.

Pelo exposto, afasto a preliminar. 2.4.

MÉRITO Tem-se que o processo conta com vasta prova documental acostada pelo autor no momento oportuno da petição inicial e pelo réu em sua contestação.

Apesar do requerimento da produção de prova pericial e testemunhal pelo demandado, tenho que não há questões que demandem prolongamento da instrução, sendo suficiente a documentação acostada.

Ressalto que a prova se destina ao convencimento do Juiz, cabendo a ele ponderar se ela é relevante para sua análise da questão posta à apreciação e devendo indeferir aquelas que seriam inócuas, pois só prolongariam desnecessariamente o feito.

Desta forma, entendo que os documentos acostados são suficientes para dirimir a questão posta à apreciação, conforme razões que compõem a fundamentação a seguir.

Assim, indefiro a produção das provas requeridas pelo demandado, por entender desnecessária, e tenho que o processo está maduro para julgamento, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC.

Inicialmente, deve ser enfatizada o alcance da Lei nº 14.230/2021, que se encontra sedimentado na tese fixada para o Tema 1199 do STF: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

O entendimento segue os princípios do Direito Administrativo Sancionador e ratifica o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica garantido pelo art. 5º, inciso XL, da CF/88, mas sem violar a coisa julgada, também garantida pelo art. 5º XXXVI, da CF/88.

Em outras palavras, as alterações produzidas pela Lei nº 14.230/2021 não retroagirão para os casos já transitados em julgados, mas terão aplicação imediata para aqueles feitos em curso, inclusive os sentenciados, mas ainda não transitados em julgado.

Essa tem sido a interpretação dos Tribunais Pátrios, notadamente do Tribunal de Justiça da Paraíba: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

CONTRATO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS.

DISPENSA DE LICITAÇÃO.

CONJUNTO PROBATÓRIO.

SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA EM RELAÇÃO À PREFEITA.

CONDENAÇÃO EM MULTA CIVIL.

SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 14.230/2021, QUE ALTEROU AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº.8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA).

PLEITO DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA LEGISLAÇÃO.

POSSIBILIDADE.

PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO CONFIGURADO.

EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

INEXISTÊNCIA DE DOLO.

OVERRULING.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

REFORMA DA SENTENÇA.

PROVIMENTO DO APELO.

A Lei nº 14.230/2021 alterou diversos dispositivos da Lei nº 8.429/92, adotando expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

Assim, nos casos de ações de improbidade administrativa em que haja ato normativo mais benéfico em favor do acusado, é de rigor a aplicação da nova legislação, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da CF/88, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados.

Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em dar provimento ao apelo. (TJPB – 0005759-52.2015.8.15.0251, Rel.

Gabinete 05 - Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 17/11/2023) Tendo por esclarecido o alcance da Lei nº 14.230/2021, pondera-se a validade das conclusões obtidas pelo Tribunal de Contas do Estado – TCE.

Sabe-se que, de regra, não existe vinculação entre a ação civil fundada na Lei de Improbidade com a apuração realizada na seara administrativa, resultante do processo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas, haja vista a independência entre as instâncias.

Por outro lado, não significa que a prova produzida nesta Corte tenha que ser objeto de repetição na esfera judicial.

Isso porque, a questão analisada no âmbito do TCE é de natureza técnica, de modo que no campo judicial, é suficiente que se verifique se as conclusões da Corte de Contas são condizentes com as provas existentes nos autos e se, no âmbito judicial, o demandado consegue comprovar que os fatos objeto da condenação administrativa não subsistem ou, se existentes, são incapazes de caracterizar ato de improbidade administrativa.

Desta forma, tem-se que a Corte de Contas, por meio de Auditoria especializada, constatou a realização de pagamento a maior, no importe de R$ 50.950,57, acima do valor medido.

O relatório da auditoria pontua que fora utilizada a metodologia de georreferenciamento para inspecionar a implantação do sistema de abastecimento de água na comunidade Fazenda Campos, sendo constatado que o valor acumulado na medição nº 09, relativo ao período de fevereiro a março de 2012 atinge o montante de R$ 646.981,35, entretanto os pagamentos chegaram ao valor acumulado de R$ 697.931,92, resultando na diferença paga a maior (id 5884118 - Pág. 6 / id 5884128 - Pág. 2).

Ocorre que, em Juízo, o demandado trouxe todos os boletins de medições, incluindo o boletim nº 09, devidamente assinados por engenheiros habilitados, acompanhado das notas de empenho e dos recibos de pagamento para demonstrar que efetuou os pagamentos de acordo com as medições que lhe foram apresentadas, sem que tenha sido visualizado pagamento a maior por serviço não executado (id 34720990 - Pág. 1 / id 34721577 - Pág. 3).

A documentação ainda é acompanhada de planilha sintética com o somatório de todos os pagamentos acumulados para demonstrar sua evolução até chegar ao total de R$ 697.931,92 (id 34720982 - Pág. 1).

Em réplica, o Ministério Público destaca que o resultado obtido pela Auditoria do TCE decorre de inspeção in loco pelo órgão de controle, cujo resultado deve ter primazia por sua natureza técnica e sua finalidade precípua de constatar eventuais irregularidades na execução de obras e serviços públicos.

A despeito de qual documentação deva prevalecer para verificar excesso ou regularidade de pagamentos, o que se constata é que o demandado, enquanto gestor municipal, autorizou e realizou a despesa pública a partir da documentação adequada que lhe foi apresentada, sem que qualquer indicativo de que tenha sido alterada propositadamente ou mesmo por erro para justificar pagamento superior ao devido.

Neste contexto, tenho que falta o elemento essencial do dolo específico para a caracterização de ato de improbidade administrativa de acordo com o paradigma trazido pela Lei nº 14.230/2021 A exigência do dolo específico é presente em cada um dos artigos da LIA que preveem os atos de improbidade administrativa, além de estar previsto por todo o corpo normativo, a começar pelo art. 1º: Art. 1º (...) § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Aqui há de destacar o §3º deste artigo de lei, pelo qual “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Também deve ser enfatizado o Tema 1199 do STF, que sacramentou a exigência do dolo ao firmar tese que prevê ser “necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;” Dito isto, tem-se que não resta comprovado intenção perniciosa com o fim próprio de lesar a Administração Pública do ex-prefeito em autorizar os pagamentos pela obra pública, pois o fez de acordo com os boletins de medição devidamente elaborados no transcurso da obra.

Sequer é de se considerar um quadro de desorganização administrativa, posto que o ex-gestor apresentou a documentação pertinente aos pagamentos efetuados pela obra pública, demonstrando ter controle sobre a execução da obra e ter adotado o procedimento adequado para realizar a despesa. 3.

DISPOSITIVO Ante o exposto, com respaldo no princípio da obrigatoriedade da fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal) e ainda, com fulcro nas novas disposições da Lei nº 8.429/92, trazidas pela Lei nº 12.230/2021, na forma do art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, para ABSOLVER o promovido ADÁURIO ALMEIDA das imputações de prática de atos de improbidade administrativa contidas na petição inicial.

Condenação em custas e honorários incabíveis na espécie.

Acaso seja interposta apelação no prazo recursal, intime-se a outra parte para contrarrazoar, no prazo legal, e, com ou sem manifestação, remetam-se os autos ao TJPB, independente de nova conclusão.

Acaso decorrido o prazo recursal sem interposição de recursos, certifique-se o trânsito em julgado e ARQUIVEM-SE os autos, independente de nova conclusão.

Publicada e registrada digitalmente.

Intimem-se e Cumpra-se.

Itabaiana-PB, data e assinatura eletrônicas.

Juiz(a) de Direito