TJPB - 0811272-69.2023.8.15.2002

ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DA CAPITAL JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL Fórum Criminal “Ministro Oswaldo Trigueiro de Albuquerque Melo" PROCESSO 0811272-69.2023.8.15.2002 Advogado do(a) REU: FABRICIO MONTENEGRO DE MORAIS - PB10050 [Crimes contra a Ordem Tributária] DECISÃO 1.

O Ministério Público, inconformado com a sentença condenatória exarada na presente ação penal, interpôs recurso apelatório, requerendo prazo para apresentação das razões recursais. 2.

O recurso é adequado, porquanto previsto no art. 593, inc.

I, do CPP, c/c art. 5º, LV, da CF. 3.

Se revela tempestivo, eis que interposto no prazo legal previsto no caput do art. 593 do CPP, posto que ainda em curso o prazo recursal. 4.

Desta feita, RECEBO o recurso nos efeitos próprios previstos no art. 597 do CPP. 5.

Concedo o prazo de 08 dias para que o Ministério Público apresente as razões do recurso. 6.

Arrazoado, dê-se vista à defesa para contrarrazões, em igual prazo.

Publicado eletronicamente.

Intime-se.

João Pessoa(PB), 19 de agosto de 2025.

ADILSON FABRÍCIO GOMES FILHO Juiz de Direito

PROCESSO Nº 0811272-69.2023.8.15.2002 PROMOVIDO: LODI FRANCISCO CAMPANA e outros ADVOGADO/DEFENSOR: Advogado do(a) REU: FABRICIO MONTENEGRO DE MORAIS - PB10050 SENTENÇA Vistos, etc.

O Ministério Público no uso de suas atribuições ofereceu denúncia em desfavor de LODI FRANCISCO CAMPANA e MARIA LÚCIA SANGAFREDO, qualificados nos autos, dando-os como incurso nas penas dos artigos 1º, inc.

I e II, da Lei 8.137/90 c/c o art. 71 do CP.

Diz a denúncia que, por meio de fiscalização realizada por auditor de contas do órgão fazendário estadual, constatou-se que a empresa administrada pela denunciada CONSTRUARTE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA – EPP (nome fantasia Construarte), registrada no CNPJ sob o nº 04.***.***/0001-93, teria, durante os exercícios financeiros de 2005 a 2018, suprimido Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária e por meio de omissão de informação às autoridades fazendárias.

Afirmou o Parquet que no ano 2015, a denunciada omitiu saídas de mercadorias do estabelecimento comercial, fato que esse que teria sido verificado através do Levantamento Financeiro, a qual apontou que as despesas do período apurado sombrejaram todos os ganhos obtidos no desempenho da atividade comercial.

Segue a denúncia informando que os pagamentos efetuados referentes às despesas da atividade empresarial foram superiores às receitas tidas como auferidas, por meio da saída de mercadorias declaradas ao Fisco, de maneira que tal fato só poderia ter se operado quando realizado por meio da utilização de recursos de origem não declarada, configurando a omissão de informação às autoridades fazendárias, situação que gerou a lavratura do Auto de Infração Nº 93300008.09.00002268/2019-31, que gerou a CDA Nº 020004020220049, em 06/01/2022, no valor R$ 132.159,49 (cento e trinta e dois mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

Acrescentou que, nos meses de fevereiro, abril a setembro, novembro e dezembro de 2006, setembro a dezembro de 2007 e abril, maio, junho e novembro de 2008, os denunciados teriam suprimido o recolhimento do ICMS, mediante fraude à fiscalização tributária, pois, omitiram nos livros fiscais as aquisições de mercadorias/produtos, situação constatada pela falta de lançamento de notas fiscais.

Além disso, no exercício de 2005, omitiram a saída de mercadorias/produtos, situação constatada por meio da análise dos dados por meio da técnica Conta Mercadorias, além do custo das mercadorias vendidas e as saídas declaradas, tais condutas geraram as lavraturas dos Autos de Infração Nºs 93300008.09.00000111/2010-33 e 93300008.09.00000659/2010-83, que originaram as CDA´s Nºs 020002620141547, em 13/02/2014, no valor de R$ 59.824,23 (cinquenta e nove mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e três centavos), e Nº 020003220173121, em 27/11/2017, no valor R$ 10.762,14 (dez mil, setecentos e noventa e dois reais e quatorze centavos).

Relatou a exordial que, em razão das alterações cadastrais, o regime de tributação da empresa era NORMAL, na época dos fatos ocorridos em 2005, apenas incidindo a sistemática do SIMPLES NACIONAL no período de 2007 a 2016, situação que afastou a sonegação dos exercícios financeiros de 2009 a 2011, nos moldes expostos pelo Auto de Infração Nº 93300008.09.00001692/2012-92.

Aduziu também que os atos se deram em continuidade delitiva por parte dos empresários, uma vez que a responsabilidade da gestão financeira e patrimonial, assim como o fornecimento de informações ao serviço de contabilidade, além de outras atividades inerentes ao comércio que empreendiam, cabia aos denunciados.

No mais, informa o Ministério Público que antes do oferecimento da denúncia, oportunizou aos denunciados o pagamento ou parcelamento do débito tributário, com o objetivo de extinção ou suspensão da punibilidade.

A denúncia foi recebida em 19/10/2023.

Os acusados foram citados e apresentaram resposta à acusação por meio de advogado constituído.

Não sendo o caso de absolvição sumária foi designada audiência de instrução, os réus exerceram seu direito ao silencio.

Encerrada a instrução, as partes conciliaram pela apresentação das alegações finais em forma de memoriais.

Nas alegações finais, o Ministério Público sustentou que a materialidade dos crimes contra a ordem tributária atribuídos ao réu Lodi Francisco Campana está plenamente demonstrada, com base na constituição definitiva de créditos tributários, conforme exigido pela Súmula Vinculante nº 24 do STF.

Informou que os três autos de infração foram analisados: o primeiro foi desconsiderado por anulação judicial, o segundo (referente ao ano de 2010) envolveu valor reduzido, mas não ínfimo a ponto de justificar a aplicação do princípio da insignificância, e o terceiro (referente ao exercício de 2015), resultou na constatação de omissão de saídas de mercadorias via Levantamento Financeiro, revelando movimentação de “caixa dois” e a supressão deliberada de ICMS no montante de R$ 46.629,21.

Quanto à autoria, o parquet atribui a conduta criminosa exclusivamente a Lodi Francisco Campana e requereu a absolvição de Maria Lúcia Seganfredo por ausência de elementos probatórios que a vinculem à prática delitiva.

Ao final, requereu a condenação de Lodi Francisco Campana, com base no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, e a absolvição de Maria Lúcia Seganfredo, nos termos do art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

A defesa acostou-se ao pedido de absolvição do Ministério Público em relação à Maria Lúcia Seganfredo.

Quanto a Lodi Francisco Campana, buscou desconstituir a acusação original, que se baseia em três autos de infração distintos.

Sobre o auto de Infração 93300008.09.00000111/2010-33 argumentou que a acusação perdeu seu objeto, uma vez que o crédito tributário correspondente foi anulado e extinto por sentença cível, nos autos da execução fiscal 0807035-39.2016.8.15.2001 (id. 106384967) com trânsito em julgado desde 10/03/2021, ressaltando que a própria acusação, em sede de alegações finais, retirou a imputação neste ponto.

Em relação ao Auto de Infração 93300008.09.00000659/2010-83, informou que na esfera administrativa, restou apenas a imputação da “falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios", a qual resultou no valor do tributo devido de R$ 2.934,13 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e treze centavos).

Nesse caso, pugnou pela aplicação de princípio da insignificância (ou bagatela), dado o valor ínfimo do débito.

No tocante ao Auto de Infração 93300008.09.00002268/2019-31 que atribui ao réu "omissão de saídas de mercadorias" apurada por meio de um "levantamento financeiro".

A defesa sustenta que a autuação é materialmente nula, pois, à época a empresa era optante do Simples Nacional, regime tributário que não permite a apuração de ICMS pela técnica de "levantamento financeiro" e com a alíquota de 17% (própria do regime normal).

Ademais disso, argumentou que se a técnica utilizada fosse válida, a alíquota correta do Simples Nacional resultaria em um imposto de aproximadamente R$ 7.734,00 (sete mil, setecentos e trinta e quatro reais), valor que também se enquadraria no princípio da insignificância.

Nestes termos requereu a absolvição de Lodi Francisco Campana. É O RELATO.

DECIDO.

Vejo que não há vício que exija providências e que impeça a análise do mérito, tendo o feito observado os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Aos réus foram imputadas as práticas dos delitos previstos no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, c/c o artigo 71, caput, do Código Penal, os quais são tipificados como: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; O Ministério Público, na denúncia, ateve-se a dizer que foram detectadas práticas de sonegação fiscal pela empresa ré, em que figurava como sócios os acusados, os quais, agindo na qualidade de administradores, sonegaram ICMS no período de 2005 a 2016.

A acusação se baseou na lavratura de três Autos de Infração Nºs 93300008.09.00000111/2010-33, que originou a CDA Nºs 020002620141547, em 13/02/2014, no valor de R$ 59.824,23 (cinquenta e nove mil, oitocentos e vinte e quatro reais e vinte e três centavos); 93300008.09.00000659/2010-83, que gerou a CDA Nº 020003220173121, em 27/11/2017, no valor R$ 10.762,14 (dez mil, setecentos e noventa e dois reais e quatorze centavos) e, por fim, 93300008.09.00002268/2019-31, que serviu para a lavratura da CDA Nº 020004020220049, em 06/01/2022, no valor R$ 132.159,49 (cento e trinta e dois mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

De logo, diante das considerações aduzidas nas alegações finais das partes, constata-se que não há controvérsia em relação à ausência de justa causa para a persecução penal do Auto de Infração Nº Nºs 93300008.09.00000111/2010-33, uma vez que assentiram que o crédito tributário restou anulado e extinto por sentença cível, prolatada nos autos da execução fiscal 0807035-39.2016.8.15.2001 (id. 106384967) com trânsito em julgado desde 10/03/2021.

Outra questão incontroversa se refere ao montante do Auto de Infração Nº 93300008.09.00000659/2010-83 que gerou a CDA nº 020003220173121, que, conforme se observa no ID nº 80608621, fls. 49/50 e 52, sofreu alteração administrativa resultando na redução do valor original do imposto, em tese, devido, de R$ 7.107,00 (sete mil, cento e sete reais) para R$ 2.934,13 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e treze centavos), subsistindo a imputação de “falta de lançamento de notas fiscais nos livros próprios”, nos meses de setembro a dezembro de 2007 e abril a junho e novembro de 2008, que, em tese, se enquadraria na hipótese do inc.

II do art. 1º da Lei 8.137/90.

A defesa pugnou pela aplicação do princípio da insignificância, uma vez que o montante perquirido não ultrapassaria o limite estipulado pela Legislação Estadual.

Contrariamente, o Ministério Público aduziu que o somatório de outros autos infracionais, impediria a concessão da benesse.

Impende esclarecer que a tipicidade penal é composta de tipicidade formal e material.

A tipicidade formal é a adequação da conduta praticada à norma prevista em abstrato.

Já a tipicidade material consiste na ameaça ou na afetiva lesão ao bem jurídico protegido.

Para a configuração do delito em apreço não e exigido o dolo específico, de forma que a atuação do agente não depende de sua vontade de querer ou não prejudicar o bem jurídico, sendo exigido apenas o dolo genérico.

Porém, apesar de a conduta se encontrar subsumida à tipicidade formal, a tipicidade material não foi alcançada, tendo em vista que valor do imposto devido, sem a incidência de multas e juros, está na ordem de R$ 2.934,13 (dois mil, novecentos e trinta e quatro reais e treze centavos), montante que deve ser considerado para fins de incidência do princípio da insignificância e não o valor total constante do Auto de Infração.

A lei 10.522/02, na esfera federal, autoriza os Procuradores da Fazenda Nacional a requererem o arquivamento dos processos, sem baixa na distribuição, nas execuções fiscais cujo valor não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O entendimento jurisprudencial é de que as ações penais lastreadas em Certidões de Dívida Ativa da União cujo valor seja igual ou inferior ao descrito na citada lei, devem ser julgadas improcedentes com base no princípio da insignificância.

Ocorre que, no âmbito estadual, a Lei nº 9.170/2010 e o Decreto nº 37.572/2017 alteraram as disposições do Decreto Estadual nº 32.193/2011, definindo o limite mínimo de dez salário-mínimo, que corresponde à época da constituição do crédito tributário era R$ 9.370,00 (nove mil, trezentos e setenta reais) – uma vez que o salário mínimo vigente era R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais) – como sendo o menor valor a justificar uma execução fiscal por parte da Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, in verbis: Art. 1º O Decreto nº 32.193, de 13 de junho de 2011, passa a vigorar com nova redação dada aos seguintes dispositivos: I - "caput" e § 2º, do art. 1º: Artigo 1º Para os fins do limite de alçada para ajuizamento de ação judicial de execução pela Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, disposto nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei nº 9.170, de 29 de junho de 2010, ficam os Procuradores de Estado, quando o valor atualizado do crédito inscrito em Dívida Ativa for igual ou inferior a 10 (dez) salários-mínimos, autorizados a: I - não ajuizar ações; (…) Desta forma, como o valor do imposto, em tese, sonegado sem a incidência das multas e demais penalidades constante na Certidão de Dívida Ativa é inferior ao disciplinado na lei estadual, que estabelece limites para a via executória, perfeitamente razoável e admissível o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da tipicidade.

Aqui vale lembrar que, o valor a ser considerado, para fins de aplicação do referido princípio, é aquele considerado sem a incidência de multas tributárias e juros.

A propósito: RECURSO ESPECIAL.

PENAL E PROCESSO PENAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

INSIGNIFICÂNCIA.

PARÂMETRO.

DEZ MIL REAIS.

INCLUSÃO DE JUROS E MULTA.

DESCABIMENTO. 1.

Definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser objetivamente considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, parâmetro que vem sendo utilizado para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária em geral. 2.

A consideração, na esfera criminal, dos juros e da multa em acréscimo ao valor do tributo sonegado, para além de extrapolar o âmbito do tipo penal implicaria em punição em cascata, ou seja, na aplicação da reprimenda penal sobre a punição administrativa anteriormente aplicada, o que não se confunde com a admitida dupla punição pelo mesmo fato em esferas diversas, dada a autonomia entre elas. 3 .

O valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa. 4.

Recurso improvido.(STJ - REsp: 1306425 RS 2012/0048970-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 10 /06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01 /07/2014) (Grifo nosso ) APELAÇÃO CRIMINAL.

DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL.

ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90.

ABSOLVIÇÃO.

INCONFORMISMO MINISTERIAL.

PLEITO CONDENATÓRIO DEVIDO A NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

VALOR QUE ULTRAPASSA R$ 10.000,00.

REJEIÇÃO.

JUROS E MULTA NÃO INCLUÍDOS.

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1- Segundo entendimentos, incide o princípio da insignificância ao delito de sonegação fiscal, quando o valor originário do tributo sonegado não ultrapassasse o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 2 - Considerando que o valor originário da dívida é de R$ 3.098,16, agiu acertadamente o juiz de 1º grau ao absolver a acusada, tendo em vista o princípio da insignificância. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00210094720148152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES.

CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO , j. em 13-12-2016) APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS . (ICMS).

ABSOLVIÇÃO.

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1) PLEITO CONDENATÓRIO PELA NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .

NÃO ACOLHIMENTO.

DÍVIDA TRIBUTÁRIA LANÇADA NO IMPORTE DE 8.454,49 (OITO MIL, QUATROCENTOS E CINQUENTA E QUATRO MIL E QUARENTA E NOVE CENTAVOS).

TRIBUTO ESTADUAL .

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

QUANTUM DA DÍVIDA AQUÉM DO VALOR MÍNIMO PARA INGRESSAR COM EXECUÇÃO FISCAL.

DECRETO ESTADUAL Nº 32.193/2011 QUE FIXA O LIMITE DE 10 (DEZ) SALÁRIO MÍNIMOS .

QUANTIA A SER CONSIDERADA, PARA FINS DE APLICAÇÃO DO REFERIDO PRINCÍPIO, CORRESPONDE À FIXADA NO MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NÃO INCLUSÃO DE JUROS E MULTA.

PRECEDENTES DO STJ. 2) MANUTENÇÃO DA SENTENÇA .

DESPROVIMENTO DO APELO. 1) É cabível o reconhecimento do princípio da insignificância quando se evidencia que o bem jurídico tutelado sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.- STJ: "o valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância é aquele fixado no momento da consumação do crime, vale dizer, da constituição definitiva do crédito tributário, e não aquele posteriormente alcançado com a inclusão de juros e multa por ocasião da inscrição desse crédito na dívida ativa" (REsp n. 1 (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00067807720178152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES .

RICARDO VITAL DE ALMEIDA , j. em 04-04-2019) (TJ-PB 00067807720178152002 PB, Relator.: DES.

RICARDO VITAL DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 04/04/2019, Câmara Especializada Criminal) Se para o ente estatal o montante de 10 (dez) salários-mínimos é insignificante a ponto de dispensar uma futura execução fiscal, não deveria o direito penal, que é o direito de ultima racio, tratá-lo de forma diversa.

Não havendo violência ou grave ameaça à pessoa na prática do delito, restou demonstrada a mínima ofensividade da conduta da agente, como também a inexistência de periculosidade social de sua ação.

O réu era primário à época dos fatos, restando comprovado o reduzido grau de reprovabilidade social de sua conduta, pois, a alegação de que seria contumaz em atos sonegatórios levando-se em consideração as inscrições da Dívida Ativa, não tem o poder de macular sua primariedade na época em que se deram os delitos.

Neste sentido: (TJ-PB 00325942820168152002 PB, Relator: DES.

CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO, Data de Julgamento: 17/07/2018, Câmara Especializada Criminal) APELAÇÃO CRIMINAL.

SONEGAÇÃO FISCAL.

LEI 8.137/90, ART. 1º, II.

DÉBITO FISCAL MENOR QUE LIMITE DE ALÇADA PARA AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

APLICAÇÃO.

ALEGADA RECALCITRÂNCIA.

NÃO COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO.

NÃO PROVIMENTO. 1.

O limite de alçada de dez salários mínimos para o ajuizamento de ação de execução fiscal diz respeito apenas ao valor do principal do crédito tributário, sem a inclusão de juros e multa ao tempo da inscrição do débito na dívida ativa. 2.

A recalcitrância na prática de pequenos crimes impede o reconhecimento do princípio da insignificância, mas exige prova cabal neste sentido, não bastando a simples alegação ministerial - como no caso em particular - da existência de nova inscrição de débito em dívida ativa, sem maiores elementos que a sustentem. 3.

Apelo não provido. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00020797020178152003, Câmara Especializada Criminal, Relator CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, j. em 11-07-2019) (TJ-PB 00020797020178152003 PB, Relator: CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA, Data de Julgamento: 11/07/2019, Câmara Especializada Criminal) Neste contexto, os fatos elencados na denúncia quanto ao referido Ato Infracional, diante do princípio da insignificância, não merecem nenhuma reação penal, devendo ser considerado fato atípico, conforme entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça.

Vejamos: APELAÇÃO CRIMINAL.

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

SONEGAÇÃO FISCAL.

ICMS.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

ACOLHIMENTO.

ABSOLVIÇÃO.

RECURSO MINISTERIAL.

PLEITO CONDENATÓRIO.

INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

TIPICIDADE MATERIAL.

VALOR ACRESCIDO DE JUROS E MULTA.

REJEIÇÃO.

NÃO INCLUSÃO.

CORRENTE JURISPRUDENCIAL.

DESPROVIMENTO.

Preconiza o Decreto nº 32.193, de 13/06/2011, do Estado da Paraíba, o valor de 10 (dez) salários mínimos como limite de alçada para ajuizamento das ações de execução fiscal, aplicando-se o princípio da insignificância os abaixo desse patamar, como na hipótese dos autos, devendo-se manter a absolvição decorrente da aplicação analógica do citado princípio. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00325942820168152002, Câmara Especializada Criminal, Relator DES.

CARLOS MARTINS BELTRÃO FILHO, j. em 17-07-2018) Por fim, no que se refere ao Auto de Infração Nº 93300008.09.00002268/2019-31, que gerou a CDA Nº 020004020220049, em 06/01/2022, no valor R$ 132.159,49 (cento e trinta e dois mil, cento e cinquenta e nove reais e quarenta e nove centavos), além da própria denúncia, o Relatório Consolidado constante no ID 80608619, fls. 40/41 esclarece que a empresa ré permaneceu inserida no SIMPLES NACIONAL no período de 2007 a 2016, situação que, per si, embora admita a possibilidade da aplicação da Técnica de Levantamento Financeiro para aferição do montante de ICMS devido, determina que seja observada a alíquota prevista na Lei Complementar Nº 123/06.

Vejamos: Relata a exordial que, em razão das alterações cadastrais, o regime de tributação da empresa era NORMAL, na época dos fatos ocorridos em 2005, apenas incidindo a sistemática do SIMPLES NACIONAL no período de 2007 a 2016, situação que afastou a sonegação dos exercícios financeiros de 2009 a 2011, nos moldes expostos pelo Auto de Infração Nº 93300008.09.00001692/2012-92.

ACÓRDÃO MANDADO DE SEGURANÇA N. 0805822-16.2018.8 .15.0000 RELATOR: Desembargador João Alves da Silva IMPETRANTES: Carlos Alexandre Oliveira Vieira e B&V Comércio de Embalagens Ltda – ME IMPETRADO: Procurador Geral do Estado da Paraíba MANDADO DE SEGURANÇA.

OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS.

LEVANTAMENTO FINANCEIRO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA TÉCNICA “CONTA MERCADORIA"E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL .

EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ACERCA DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06.

NULIDADE DOS DÉBITOS REFERENTES AOS EXERCÍCIOS DE 2009, 2010, 2012, 2013 E 2014 .

TÉCNICA DE LEVANTAMENTO FINANCEIRO.

POSSIBILIDADE.

LEGALIDADE DA COBRANÇA RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 2011.

INTIMAÇÃO POR EDITAL DO AUTO DE INFRAÇÃO .

POSSIBILIDADE.

ART. 46, LEI N. 10 .094/2013.

ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DO SÓCIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

EXCLUSÃO DO CORRESPONSÁVEL DA CDA EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO .

CONCESSÃO, EM PARTE, DA SEGURANÇA. - A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido - não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar n. 123/06. - Por sua vez, a técnica “levantamento financeiro” não se mostra incompatível com o regramento especial, contudo, sobre o valor apurado das omissões de receita deve incidir a alíquota máxima prevista na LC n . 123/06. - Art. 46, Lei n. 10 .094/2013.

A ciência do Auto de Infração ou da Representação Fiscal dar-se-á, alternativamente, da seguinte forma: (…) II - por via postal, com Aviso de Recepção (AR), encaminhada ao domicílio tributário do sujeito passivo ou de quem detenha a administração da empresa; (…) § 1º Na hipótese de resultar improfícuo um dos meios previstos nos incisos I, II e III do "caput" deste artigo, a ciência poderá ser feita por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no endereço da Secretaria de Estado da Receita na Internet, observado o disposto no § 3º deste artigo. (…) § 3º Para efeitos do disposto no inciso II do "caput" deste artigo, a ciência, quando o sujeito passivo não estiver com sua inscrição ativa perante o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, deverá ser realizada: I - no endereço do sócio administrador da empresa; (...) III - por edital, publicado no Diário Oficial Eletrônico - DOe-SER, no caso de devolução do Aviso de Recepção (AR) sem lograr êxito na entrega da notificação ou intimação no endereço do sócio administrador da empresa ou do representante legal, nos termos dos incisos I e II deste parágrafo, respectivamente.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, em que figuram como partes as acima nominadas.

ACORDA a Segunda Seção Especializada Cível deste Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, conceder parcialmente a segurança, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (TJ-PB - MSCIV: 08058221620188150000, Relator.: Des .

João Alves da Silva, 2ª Seção Especializada Cível) In casu, observa-se que o Auto de Infração aplicou a alíquota de 17%, deixando de observar a alíquota correta prevista na Lei Complementar Nº 123/06, aplicável à época dos fatos e, em assim sendo, vislumbra-se que sequer se tem como aferir o montante, supostamente, devido pelo contribuinte, uma vez que o Auto Infracional que lastreia a peça acusatória se encontra equivocadamente lavrado.

A acusação sustentou que a impugnação do referido documento estaria açambarcada pela esfera cível e, diante do princípio da independência das esferas, não seria da competência do juízo penal analisar a validade ou não do Auto de Infração.

Ocorre que, independentemente da individualização das esferas, não cabe no direito penal a condenação com base em ilações ou suposições e, no caso dos autos, a condenação baseada em documento que se mostra eivado de erro, prejudica a certeza da imputação penal, necessária para a edição do édito condenatório.

Ausente, pois, a certeza, aplicável, indubitavelmente, o princípio constitucional da não culpabilidade, consistente no in dubio pro reo.

Não é demais registrar, como aventou a defesa, que a aplicação da alíquota correta poderia levar o referido auto ao mesmo fim do anteriormente analisado, aplicando-se também o princípio da bagatela, contudo, tal certeza também não se tem, pois, não cabe ao juízo aferir qual alíquota seria aplicável à época, situação que impede o oferecimento da benesse diante da incerteza do montante, em tese, devido.

Por tais situações é que este juízo milita no sentido de que a condenação com base em presunções, como ocorre nos feitos em que se apura o crédito tributário por meio de técnicas como Conta Mercadoria e Levantamento Financeiro, dentre outras, não se mostra viável, uma vez que tal premissa não deve se constituir em condição sine qua non de culpabilidade, pois, o direito penal não pode se satisfazer com presunções, sob pena de se admitir a responsabilidade penal objetiva. É preciso que haja prova da conduta dolosa do réu, vedando-se presunção quanto à prática de determinado crime, pois seria dar status de prova indelével à presunção relativa de que a empresa omitiu vendas (deixou de informar, para fins de tributação, venda de produtos), suprimindo o pagamento de tributos, com base na simples análise contábil realizada pelo auditor da fazenda estadual.

Ante o exposto, nos termos do art. 386, inc.

III, V e VII, do CPP, ABSOLVO LODI FRANCISCO CAMPANA e MARIA LÚCIA SEGANFREDO das acusações contidas na presente ação penal.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição.

Publicada eletronicamente.

Intimado nesta data as partes.

Registre-se.

João Pessoa, (data da assinatura eletrônica). [Documento datado e assinado eletronicamente – art. 2º, lei 11.419/2006] Adilson Fabrício Gomes Filho Juiz de Direito