TJPB - 0851779-80.2020.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des.

Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Processo: 0851779-80.2020.8.15.2001 Juíza de Direito: Andréa Gonçalves Lopes Lins Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Anulação e Correção de Provas / Questões, Classificação e/ou Preterição] AUTOR: FABIO THOMAS RAMOS DE OLIVEIRA REU: ESTADO DA PARAIBA S E N T E N Ç A Vistos, etc.

Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência ajuizada por FÁBIO THOMAS RAMOS DE OLIVEIRA, já qualificado nos autos, em desfavor do Estado da Paraíba.

Alega, em resumo, que prestou concurso público realizado pela Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba (ALPB), por meio do Edital nº 001/2012, para o cargo de Assessor Técnico Legislativo, onde foram ofertadas 16 vagas + cadastro reserva, e que alcançou o 35º lugar para o cargo almejado.

Relata que o resultado final do certame foi divulgado no dia 02 de agosto de 2013, e a homologação ocorreu em 05 de novembro de 2013, com publicação no Diário Oficial do Estado da Paraíba no dia posterior (06 de novembro), edital de n°019/2013 (documento em anexo), e que no dia 20 de outubro de 2015, foi publicado ato de prorrogação do concurso por mais 02 (dois) anos.

Aduz que, para sua surpresa, durante o prazo de validade do concurso o promovido efetuou várias contratações de profissionais a título precário, ou seja, sem concurso público, ferindo os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade.

Acrescenta que ao promover um concurso público, a Administração Pública está obrigada a nomear os aprovados quando passa a realizar contratações precárias de pessoas para ocupar os cargos com funções e atribuições compatíveis com a do cargo ofertado no certame, sob pena de burlar o concurso e concorrentes.

Sustenta que além das vagas criadas, outras agregam-se em decorrência de vacância, que é derivada por motivos diversos, seja pela morte do ocupante; pela aposentadoria; pela demissão; pela exoneração etc, e que, em decorrência da adesão de 9 (nove) assessores técnicos legislativos ao Plano de Incentivo à Aposentadoria Voluntária (PINAV), cargo almejado, tem direito o postulante a ser nomeado.

Diante disso, requereu, em sede de tutela provisória, a sua nomeação para o cargo supracitado.

No pedido principal, requer a confirmação da tutela pleiteada.

Contestação apresentada.

Tutela de urgência deferida. (ID 37479584) Comprovação do cumprimento da decisão judicial (id 38192011). É o breve relato.

DECIDO.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Apesar de a causa não ser exclusivamente de direito, não observo a necessidade de produção de provas em audiência.

Deste modo, apresenta-se como dever o julgamento antecipado da lide, conforme previsto no Código de Processo Civil, expressamente: Art. 355.

O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; DO MÉRITO A presente lide gira em torno da existência do direito subjetivo do autor à nomeação em cargo público em virtude da ampliação do número de vagas dentro da vigência do concurso público.

No que concerne ao tema, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº. 837.311/PI, julgado sob a sistemática da repercussão geral, decidiu que o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público deve ser assegurado: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital; (ii) quando houver preterição na nomeação em virtude da inobservância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do anterior, e suceder a preterição arbitrária e imotivada de candidatos pela Administração.

Veja-se: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10- 2011. 3.

O Estado Democráttico de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837.311/PI, Rel.

Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016) Recentemente, no julgamento do Mandado de Segurança nº. 22.813-DF, relatado pelo Ministro Og Fernandes, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas têm direito à nomeação caso surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, desde que haja manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e não tenha restrição orçamentária, ou qualquer obstáculo financeiro.

Convém transcrever trecho do Informativo nº. 0630/STJ, publicado em 31 de agosto de 2018: “Inicialmente, é preciso destacar que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público decorrerá direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) quando surgirem novas vagas,ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Ocorre que o julgado consignou, ao final, outra premissa de direito: se surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento e inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.

A referida premissa, embora tratada como excepcionalidade do caso, aplica-se na situação em exame.

Em primeiro lugar, porque o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional.

Em segundo lugar, porque a própria área técnica interna do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, após ressaltar a viabilidade orçamentária do pleito da Presidência do Banco Central do Brasil, fez acostar a própria minuta autorizativa de nomeação, a qual nunca foi implementada.

Assim, restou reconhecida a ilegalidade da omissão e o direito à nomeação dos candidatos aprovados ao cargo público.” (Grifei) Nessa esteira, o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, ao pretender sua nomeação, deve demonstrar de plano a existência de cargo efetivo vago em quantidade suficiente para alcançar sua classificação e a manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento.

No presente caso, o autor comprovou nos autos a existência de cargos efetivos vagos surgidos durante o prazo de validade do concurso (ID 35770723), em razão de sua vacância, por exonerações ou qualquer outro motivo, que alcançaram a sua colocação, bem como a preterição decorrente da nomeação de novos candidatos que mais uma vez não assumiram o cargo ou rescindiram seus contratos.

Noutro viés, a parte ré não demonstrou a existência de provas de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento para o atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação da parte autora.

Nesse sentido, é o entendimento dos nossos Tribunais Pátrios, veja-se: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – Agente de Organização Escolar – Pretensão à nomeação e posse – Possibilidade – Aprovação de candidata fora do número de vagas do edital – Contratação temporária, na vigência do concurso em andamento, para o mesmo cargo em razão de déficit verificado em Unidade Educacional – Expectativa de direito que se convola em direito líquido e certo – Entendimento firmado pelo E.

Supremo Tribunal Federal – Recurso provido. (TJSP; Apelação 1002640-22.2017.8.26.0047; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Assis - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/11/2018; Data de Registro: 12/11/2018) DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

CADASTRO DE RESERVA.

EXISTÊNCIA DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

PRETERIÇÃO.

DIREITO DE SER NOMEADO.

I - Os candidatos aprovados fora do limite de vagas estabelecidas no edital de abertura do certame têm apenas expectativa de direito à nomeação.

II - A expectativa de nomeação se convola em direito subjetivo quando comprovado que, dentro do prazo de validade do certame, há abertura de novo concurso ou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função, hipótese verificada no caso em apreço.

III - Considerando que no período de validade do certame surgiram novas vagas, alcançando a colocação do autor, bem como comprovada a necessidade de seu provimento, passou o autor a ter direito subjetivo de ser nomeado.

IV - Negou-se provimento ao recurso. (Acórdão n.958629, 20140111143728APO, Relator: JOSÉ DIVINO 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2016, Publicado no DJE: 08/08/2016.

Pág.: 305/327) ANTE O EXPOSTO, atenta ao que mais dos autos consta e aos princípios de direito aplicáveis à espécie, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, mantendo a tutela antecipada anteriormente deferida.

CONDENO a parte promovida ao pagamento das verbas honorárias sucumbenciais, que fixo em R$ 2.701,60, nos moldes do art. 85, § 8º-A, do CPC.

Sem custas por ser sucumbente ente público.

Sentença sujeita reexame necessário, nos termos do art. 475, § 2º, do CPC.

Após o decurso do prazo para recurso voluntário, remetam-se os autos ao TJPB.

João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] Andréa Gonçalves Lopes Lins Juíza de Direito