TJPB - 0843459-22.2023.8.15.0001

Poder Judiciário da Paraíba Juizado Especial da Fazenda Publica de Campina Grande PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) 0843459-22.2023.8.15.0001 [Cargo em Comissão] AUTOR: MARIA AMENAIDE PIMENTEL DE ARAUJO REU: MUNICIPIO DE CAMPINA GRANDE SENTENÇA Vistos etc.

Dispensado o relatório, por força do art. 38, caput da Lei Federal de n.9.099/95.

Decido.

DO REQUERIMENTO DE CHAMAMENTO DO FEITO A ORDEM Na petição de Id 112145554 – p.1-11, colacionada superveniente à abertura de prazo para manifestação por parte da edilidade acerca do asseverado pela promovente na petição de Id 107939263 – p.1, este alegou, em apertada síntese, o cerceamento ao direito à transparência passiva requestada à edilidade, consubstanciada no requerimento da lista geral de nomeação e posse dos efetivados no certame, como também equívoco no que concerne ao efetivo número de candidatos convocados e efetivamente empossados, de sorte a surgir claros que alcançem a promovente, ora classificada na posição de n. 192.

Para além disso, mencionou o provimento de embargos declaratórios aviados cujo teor impôs à edilidade a nomeação de todos os candidatos aprovados e ec classificados (inclusive aqueles que se encontram no cadastro de reserva) para o cargo vindicado na exordial.

Reiterou a declaração de preterição, apta a convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação por parte da promovente.

O pleito não merece guarida.

Isso porque, ainda que tenham surgido claros no curso do certame quanto aos cargos inicialmente disponibilizados no certame, em razão da existência de aposentadorias, exonerações ou nomeações tornadas sem efeito, é da Administração e não do órgão julgador - usurpando-se da prerrogativa que assiste primacialmente ao Poder Executivo, por força do princípio da separação dos poderes (art. 2º CF) - a escolha do momento em que o provimento do cargo público será concretizado.

Acresça-se, por oportuno, que a questão controvertida é de direito estrito, já existindo elementos de convicção por parte do subscritor que autorizam o julgamento de mérito da demanda, circunstância que atende a um só tempo, os princípios norteadores do microssistema dos Juizados Especias da Fazenda Pública – celeridade, economicidade, informalidade, economia processual e simplicidade, bem ainda, ao princípio da primazia da resolução do mérito, disposto no art. 4º e 355, I do CPC, supletivamente aplicável a Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 27 da Lei Federal de n. 12.153/09).

Nessa ilação, rejeito o pleito de chamamento do feito a ordem formulado na petição de Id 112145554 – p.1-10.

Passa-se ao exame do mérito.

Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada proposta por MARIA AMENAIDE PIMENTEL DE ARAÚJO em face do MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE, objetivando sua nomeação para o cargo de PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL 2 ZONA URBANA, em virtude de ter sido aprovada no concurso público promovido pela Prefeitura Municipal de Campina Grande, regido pelo Edital nº 001/2021, figurando na 192ª posição do certame, para o qual foram ofertadas 175 vagas.

Aduziu que o ente demandado nomeou os aprovados no certame, porém há cargos vagos na vigência do concurso.

Afirma que há mais de 950 (novecentos e cinquenta) pessoas contratadas a título precário, por excepcional interesse público, caracterizando preterição.

O cerne da controvérsia deduzida pela autora cinge-se na existência de preterição em certame para o qual restou classificada em razão da manutenção de contratações temporárias por parte do ente federado promovido.

No julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese objetiva, em sede de repercussão geral, de que a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso dos autos, no entanto, a autora não foi aprovada dentro do número de vagas e não há indícios de surgimento de novas vagas, de abertura de novo concurso, durante a validade do prestado pela promovente ou de preterição de candidatos.

Frisa-se que mesmo com as desistências de 16 candidatos, a parte autora ainda assim não fica dentro do número de vagas, posto que foi classificada na 192ª posição.

Por outro lado, o Município comprovou ter convocado 180 candidatos (Id 112036555 – p.1), de forma que a parte autora permanece fora das vagas para contratação imediata.

Quanto à tese de que teria direito à nomeação, em virtude da existência de mais de 950 pessoas contratadas por excepcional interesse público, também não merece prosperar.

A contratação de agentes temporários por excepcional interesse público, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos.

Os contratos temporários são firmados com fulcro no art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRFB), para suprir necessidades permanentes do Serviço Público.

Os meios de contratação temporário e efetivo, portanto, constituem institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

A contratação temporária opera-se, via de regra, para o desempenho de função pública, conceito que não se confunde com o de “cargo público”, e sendo assim o desempenho da função não significa necessariamente a existência de cargo público permanentemente vago.

Pode-se cogitar, por exemplo, a hipótese da contratação para o suprimento de vacância temporária, como aquelas decorrentes de férias, licenças-saúde, afastamento para o desempenho de outros cargos comissionados, em que o cargo efetivo ocupado ainda se encontra preenchido, apenas o seu titular encontrando-se momentaneamente afastado.

No que tange à preterição imotivada proveniente de contratações excepcionais, tem-se que igualmente não assiste razão a impetrante, porquanto esta não demonstrou que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.

Além disso, não demonstrou que, a despeito da lista de servidores temporariamente contratados pela edilidade, houve inobservância aos preceitos estatuídos no âmbito do RE 658026/MG, quais sejam: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional e e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência pátria: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

PROFESSOR.

EDITAL N. 001/2017/SEDUC.

CANDIDATO CLASSIFICADO.

CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

APOSENTADORIAS.

SURGIMENTO DE CARGOS VAGOS.

NOMEAÇÃO.

ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

PRETERIÇÃO NÃO .

ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGO CARACTERIZADA VAGO EM VIRTUDE DA NÃO POSSE DE CANDIDATO NOMEADO.

AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESISTÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

ORDEM DENEGADA.

O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, originariamente, no edital, e que integra o cadastro de reserva, não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

A vacância ou o surgimento dos novos cargos não tem o condão de, por si só, vincular a Administração a nomear os candidatos classificados fora das vagas previstas no Edital, ou para cadastro de reserva, salvo se houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal.

A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo que os servidores efetivos são recrutados, mediante concurso público (art. 37, II e III, da CRF) e suprem necessidades permanentes do Serviço Público.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Precedentes (RMS n. 61771, STJ).

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado em concurso público, sob a alegação da desistência de candidatos melhor classificados, se não for apresentada prova concreta do pedido de desistência formalizado, sobretudo, diante da possibilidade de os ditos desistentes virem a pleitear o direito à mesma vaga. (TJMT; MSCv 1007337-74.2022.8.11.0000; Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo; Rel.

Des.

Márcio Vidal; Julg 07/07/2022; DJMT 25/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR.

CONCURSO PÚBLICO PARA O MUNICÍPIO.

Impetrante que alega ter sido aprovada para concurso público fora da quantidade de vagas oferecidas pelo edital.

Afirma que durante a vigência e validade do concurso, foram realizadas contratações temporárias pelo município que impediram que a impetrante fosse convocada para o certame.

Decisão que deferiu o pedido de tutela antecipada, determinando a imediata nomeação e posse da impetrante ao cargo de enfermeiro esf 40h.

Recurso do impetrado pretendendo a revogação da liminar a fim de suspender os efeitos da decisão que determinou a nomeação e posse da impetrante.

Em sede mandamental, para o alcance imediato do propósito colimado, mister a satisfação dos pressupostos legais.

Fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

O deferimento da medida liminar, que resulta do concreto exercício do poder cautelar geral outorgado aos juízes e tribunais, qualifica-se pela nota da excepcionalidade.

Questões relevantes obstativas de satisfação dos pressupostos para a tutela imediata.

A aprovação em concurso público, apenas dentro do número de vagas previsto no edital conferiria direito público subjetivo à nomeação de candidato.

As contratações temporárias não são aprioristicamente delineadas como ilegais ou ilegítimas, mormente se justificadas pela intercorrência de causas extraordinárias como um estado pandêmico.

Imprevisibilidade.

Gravidade.

Necessidade.

Elementos que não podem ser repudiados de plano, especialmente diante do cenário Recurso vivenciado pelo relevante estado de anormalidade. provido. (TJRJ; AI 0014654-21.2022.8.19.0000; Rio das Ostras; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Cintia Santarem Cardinali; DORJ 22/07/2022; Pág. 626).

DIREITO CONSTITUCIONAL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

INOCORRÊNCIA.

PRELIMINAR REJEITADA.

CONCURSO PÚBLICO.

EDITAL SEE Nº. 07/2017.

APROVAÇÃO DE CANDIDATO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA.

PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO.

CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

NOMEAÇÃO PRETERIDA DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

NÃO CONFIGURAÇÃO.

AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL.

SEGURANÇA DENEGADA.

Considerando que o impetrante foi classificado além do número de vagas previstas no edital, não há como falar em direito líquido e certo à nomeação.

No julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese objetiva, em sede de repercussão geral, de que adiscricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula nº 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Contudo, no caso, não restou comprovada situação de preterição do impetrante de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. (TJMG; MS 2754220-98.2021.8.13.0000; Órgão Especial; Rel.

Des.

Moreira Diniz; Julg. 13/07/2022; DJEMG 21/07/2022) Desse modo, o preenchimento dos cargos vagos se submete a uma série de avaliações, dentre as quais se encontram a possibilidade orçamentária, o interesse da coletividade e a efetiva necessidade.

Assim, a previsão legal do cargo e a comprovação de vacância são apenas alguns dos critérios a serem observados pelo gestor público.

A contratação temporária de servidores, ainda que tenha sido irregular, não altera o número de cargos existentes e muito menos cria novo na Administração Pública.

A irregularidade pode provocar a nulidade locus dos contratos e a responsabilização do administrador público por improbidade administrativa, mas não amplia o quadro de servidores do ente contratante.

Na realidade, a contratação temporária irregular ou precária, pode ser interpretada apenas como o reconhecimento da necessidade do preenchimento das vagas existentes, o que afastaria a discricionariedade da Administração Pública e tornaria cogente a nomeação dos servidores já selecionados por concurso público.

No entanto, é relevante frisar, não cria novas vagas. É válido colacionar o entendimento da jurisprudência pátria: 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO Nº 0001969-26.2020.8.17.3130 APELANTE : JULIANA MARIA DE OLIVEIRA APELADA : MUNICÍPIO DE PETROLINA RELATOR : Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA EMENTA: CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES POR TEMPO DETERMINADO.

INEXISTÊNCIA DE PROVA DA PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO IRREFUTÁVEL DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS NO QUADRO FUNCIONAL DO ENTE PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

Apelante aprovada fora do número NOMEAÇÃO. de vagas gerais previstas no concurso público realizado pelo Município de Petrolina.

Sentença que julgou improcedentes os pedidos da parte autora, sob o fundamento de que não houve comprovação de existência de cargos efetivos vagos, bem como a contratações precárias para estes cargos não atenderam ao critério da excepcionalidade. 2.

A questão de fundo envolve o suposto direito subjetivo de a candidata, ora apelante, aprovada fora do número de vagas previstas no edital, ser nomeada, diante da existência de servidores contratados temporariamente. 3.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se firmou no sentido de que a mera contratação precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação, mesmo para os candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Isso porque a contratação precária de terceiros não induz, necessariamente, à conclusão de que houve preterição, sendo necessário que o candidato prove nos autos, primeiro, que essa contratação se deu para desempenhar as mesmas funções que desempenharia se nomeado e, em segundo lugar, que foi em quantidade suficiente para alcançar a sua classificação no certame.

Note-se que não basta demonstrar a contratação temporária paralela, uma vez que teriam requisitos e fundamentos diversos. 4.

Entende o Supremo Tribunal Federal que os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas em edital têm mera expectativa de direito à nomeação, suscetível de convolação em direito subjetivo apenas quando, surgidas novas vagas, ficar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 5.

A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis.

Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público (STJ- AgRg no RMS 33.569/MA, DJe de 12/03/2012). 6.

A apelante, aprovada fora do número de vagas estipulado no edital de concurso público, não logrou êxito em demonstrar a) a efetiva preterição; b) a existência de cargos efetivos disponíveis.

Não há como reconhecer o direito subjetivo à nomeação, porquanto, em que pese restar demonstrada a contratação temporária de pessoas em caráter excepcional para atender interesse público para o exercício de atribuições afetas ao cargo para o qual foi a autora aprovada, inexistiu demonstração irrefutável da existência de cargos vagos no quadro funcional do ente público ou de que as contratações em questão não atenderam os requisitos necessários. 7.

Apelação não provida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, na conformidade do incluso voto, que passa a integrar este julgado.

Desembargador Jorge Américo Pereira de Lira Relator (TJ-PE - AC: 00019692620208173130, Relator: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 13/03/2023, Gabinete do Des.

Jorge Américo Pereira de Lira) Assim, como a autora foi classificada fora do número de vagas do concurso, não faz jus à nomeação pretendida.

Ante o exposto, atento ao que mais consta nos autos e aos princípios de direito aplicáveis à espécie, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Sem custas e honorários neste grau de jurisdição, a teor dos artigos 54 e 55 da Lei 9.099/95.

Publicação e registro eletrônicos.

Intimem-se.

Na hipótese de recurso inominado, intime-se a parte adversa para, em 10 dias, apresentar contrarrazões.

Decorrido o prazo das contrarrazões, remetam-se os autos diretamente à Colenda Turma Recursal, conforme preconiza o Enunciado 182 do FONAJEF e decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba.

Data e assinatura digitais.

ALEX MUNIZ BARRETO JUIZ DE DIREITO (EM SUBSTITUIÇÃO CUMULATIVA)