TJPB - 0801415-20.2025.8.15.0000

Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 24 - Desª.

Túlia Gomes de Souza Neves ACÓRDÃO Processo nº: 0801415-20.2025.8.15.0000 Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Assuntos: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] AGRAVANTE: ESTADO DA PARAIBA - AGRAVADO: MOTOGAS INDUSTRIA DE COMPRESSAO E COMERCIO DE GAS NATURAL LTDA DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS.

NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE FRETE REALIZADO COM VEÍCULOS PRÓPRIOS OU EM COMODATO.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto pelo Estado da Paraíba contra decisão proferida em ação anulatória ajuizada por Motogás Indústria de Compressão e Comércio de Gás Natural Ltda., por meio da qual o juízo de origem concedeu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do Auto de Infração n. 93300008.09.00001164/2024-77 e do processo administrativo n. 1053632024-1, bem como os efeitos da inscrição em dívida ativa e o protesto da respectiva CDA, até o julgamento de mérito.

A autora sustenta a não incidência de ICMS-Frete, tendo em vista que o transporte das mercadorias ocorreu por meio de veículos próprios ou em comodato, afastando a caracterização de prestação onerosa de serviço de transporte.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se há incidência de ICMS sobre o frete realizado com veículos próprios ou em comodato; (ii) estabelecer se o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa configura fato gerador do ICMS.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A jurisprudência consolidada do STJ e do STF reconhece que o mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes unidades da Federação, não caracteriza circulação jurídica nem transferência de titularidade, motivo pelo qual não configura fato gerador do ICMS. 4.

O STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.125.133/SP), firmou entendimento no sentido de que a incidência do ICMS exige circulação jurídica da mercadoria, o que não ocorre nas hipóteses de movimentação interna de bens entre filiais de mesma titularidade. 5.

O transporte realizado com veículos próprios ou em comodato não caracteriza prestação de serviço de transporte oneroso, afastando a incidência do ICMS sobre o frete, nos termos da legislação tributária vigente. 6.

A autora comprovou nos autos, por meio de contratos de comodato e de arrendamento, a posse legítima dos veículos utilizados na operação, afastando a alegação da Fazenda de ausência de documentação hábil para descaracterizar o fato gerador. 7.

A decisão agravada, ao conceder tutela provisória de urgência para suspender os efeitos da cobrança tributária, encontra respaldo legal e jurisprudencial, não causando prejuízo à Fazenda Pública, já que eventual êxito no mérito permitirá a cobrança atualizada do crédito. 8.

Há perigo na demora in reverso, tendo em vista os prejuízos financeiros e operacionais que podem ser causados à agravada com a manutenção das medidas coercitivas de cobrança do crédito fiscal indevido.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1.

A incidência do ICMS exige a ocorrência de circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade, não configurada no deslocamento entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 2.

O frete realizado com veículos próprios ou em comodato não se enquadra como prestação onerosa de serviço de transporte, não estando sujeito à incidência do ICMS. 3.

A concessão de tutela de urgência para suspender a exigibilidade de crédito tributário indevido é cabível quando presentes a plausibilidade do direito alegado e o perigo de dano irreversível à parte contribuinte.

Dispositivos relevantes citados*: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 116, I; Lei Kandir (LC 87/1996), art. 2º, inc.

IX.

Jurisprudência relevante citada*: STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel.

Min.

Luiz Fux, DJe 10.09.2010; STJ, AgRg no AREsp 278656/RS, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.11.2019; STJ, AgInt no AREsp 1318237/MS, Rel.

Min.

Francisco Falcão, j. 16.09.2019; STF, ARE 1.203.112, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 26.04.2019; TJPB, ApC 0800079-65.2023.8.15.0221, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti, j. 27.06.2024.

ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, acompanhando o voto da relatora, negar provimento ao recurso.

RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto por Estado da Paraíba contra decisão interlocutória, tomada nos autos da ação anulatória, proposta por Motogás Indústria de Compressão e Comércio de Gás Natural Ltda., em face da fazenda estadual, ora recorrente.

Na decisão, o Juízo a quo deferiu o pedido de tutela de urgência, para determinar suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, da multa e da inscrição em dívida ativa, consubstanciados no Auto de Infração n. 93300008.09.00001164/2024-77 e no processo administrativo n. 1053632024-1, bem como para suspender o protesto extrajudicial da CDA decorrente da autuação, e determinar que o Estado da Paraíba se abstenha de considerar o crédito mencionado como óbice à emissão de certidão negativa ou com efeitos positivos, assim como de praticar quaisquer atos tendentes à sua cobrança, até o julgamento final de mérito.

Inconformado com o provimento jurisdicional em comento, recorre o Estado da Paraíba, alegando a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa; a legalidade do lançamento tributário; a não comprovação do transporte próprio; Aduz que “não restou comprovado nos autos que as operações de transporte das mercadorias ocorreram todas em veículos de propriedade do adquirente ou remetente.” Afirma que “No caso dos autos, a fiscalização considerou que o frete utilizado no transporte das mercadorias objeto das notas fiscais fora na modalidade FOB, ou seja, por conta do DESTINATÁRIO. É do ICMS incidente sobre estas operações que o promovente tenta se esquivar, ao pretender comprovar a inexistência de fato gerador do ICMS, em razão da realização de “transporte próprio”, ao invés de transporte autônomo.” Ao final, requer que seja atribuído efeito suspensivo ao Agravo, pelas razões acima aduzidas, suspendendo-se os efeitos da decisão agravada.

No mérito, pugna que seja dado provimento ao Agravo, reformando-se a decisão impugnada pelas razões de mérito acima aduzidas.

Liminar indeferida (Id 32616832) Contrarrazões devidamente apresentadas.

Diante da desnecessidade de intervenção do Ministério Público, os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 169, §1º, do RITJPB, c/c o artigo 178 do Código de Processo Civil vigente. É o relatório.

VOTO Analisando detidamente os autos, verifico que, diante da ação anulatória interposta pela Motogás Indústria de Compressão e Comércio de Gás Natural Ltda., em face do Estado da Paraíba, esta alegou a não incidência de ICMS-Frete no caso dos autos, em razão do transporte ter ocorrido com veículos próprios e/ou em comodato.

Conforme relatado, o magistrado a quo deferiu o pedido de tutela de urgência, para determinar suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, da multa e da inscrição em dívida ativa, consubstanciados no Auto de Infração n. 93300008.09.00001164/2024-77 e no processo administrativo n. 1053632024-1, bem como para suspender o protesto extrajudicial da CDA decorrente da autuação, e determinar que o Estado da Paraíba se abstenha de considerar o crédito mencionado como óbice à emissão de certidão negativa ou com efeitos positivos, assim como de praticar quaisquer atos tendentes à sua cobrança, até o julgamento final de mérito.

Contra essa decisão que se insurge a fazenda pública estadual.

Examinando-se os autos, penso que, em exame prefacial, a pretensão do agravante não merece prosperar, uma vez que o magistrado a quo proferiu decisão em consonância com o ordenamento jurídico.

Entendo que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, utilizando veículos próprios ou em comodato, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJE 10.9.2010.

O STJ e o STF já decidiram em diversos julgados: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO.

NÃO INCIDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE FATO GERADOR.

JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NO STF.

DISPENSA DE OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.

AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.

AGRAVO DESPROVIDO. (STF - ARE/1203112 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO– MS - MATO GROSSO DO SUL, Relator: Min.

LUIZ FUX, Data de Julgamento: 26/04/2019, Data de Publicação: Dje-090 02/05/2019). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE.

NÃO INCIDÊNCIA.

ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB O REGIME DOS REPETITIVOS (RESP 1.125.133/SP, REL.

MIN.

LUIZ FUX, DJE 10.9.2010).

AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.1.

Conforme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência o fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp. 1.125.133/SP, Rel.

Min.

LUIZ FUX, DJE 10.9.2010.2.

Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência a Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS. 3.

Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido.” (STJ - AgRg no AREsp 278656 / RS – Ministro Napoleão Nunes Mais Filho – 27/11/2019) “TRIBUTÁRIO.

ICMS.

INCIDÊNCIA.

TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE EMPRESAS DE MESMA TITULARIDADE.

NÃO INCIDÊNCIA.

ENUNCIADO N. 166/STJ.

MATÉRIA REPETITIVA.

I - Na origem, impetrou-se mandado de segurança contra ato imputado ao Superintendente da Administração Tributaria do Estado de Mato Grosso do Sul, postulando que seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de tributar as operações de transferência de ativo imobilizado, de uso e consumo, entre seus próprios estabelecimentos.

II - Como fundamento, a impetrante afirmou ser empresa especializada na locação de equipamentos para os mas variados segmentos e, em razão disso, promove a transferência de seu ativo imobilizado entre seus estabelecimentos.

III - Na sentença concedeu-se a segurança para o fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de determinar a incidência de ICMS sobre a transferência de bens entre os estabelecimentos da parte autora, localizados no mesmo Estado.

No Tribunal a quo a sentença foi mantida.

IV - No caso dos autos a Corte de origem, fixou as seguintes conclusões: "In casu, não existe operação mercantil apta a fazer incidir o tributo, uma vez que se trata de simples circuação física de mercadoria (mero transporte de bens pela via pú lica), não havendo nenhuma característica de circulação jurídica de mercadorias, sendo impossível se imaginar a realização de um negócio jurídico do proprietário de uma empresa com ele mesmo. [...]Conclui-se que na simples saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte para estabelecimento do mesmo titular, como ocorre no caso em comento, não poderá incidir o ICMS, uma vez que não ocorreu operação com efeitos jurídico-econômicos, já que não houve transferência de propriedade, ante a ausência de atos de comercialização".

V - Segundo entendimento firma o nesta Cortem em recurso especial repetitivo "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS", máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, "porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel.

Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo" (REsp 1116792/PB, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010).

Nesse sentido: AgInt no REsp 1749588/MS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 06/02/2019.

VI - Incide, portanto, o enunciado n. 83 da Súmula do STJ, segundo o qual: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

VII - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp 1318237 / MS - Ministro FRANCISCO FALCÃO – 16/09/2019) Os Tribunais Pátrios, inclusive o TJPB, já decidiram sobre essa matéria, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

FRETE COM CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD).

TRANSPORTE POR CONTA E RISCO DO COMPRADOR.

INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ST DO VENDEDOR.

IMPOSSIBILIDADE.

DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SENTENÇA CONFIRMADA.

DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1.

O frete somente comporá a base de cálculo do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária nas hipóteses em que o substituto (vendedor) estiver vinculado ao contrato de transporte.

Por outro lado, nas hipóteses em que o frete é contratado pelo adquirente, dada a inexistência de controle sobre o valor e demais condições do frete, este não pode integrar a base de cálculo do imposto do vendedor. 2.

O Superior Tribunal de Justiça, no bojo do julgamento do REsp 931727/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos e relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o Tema 161: “Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto”. 3.

Nos termos da jurisprudência dominante do C.STJ (AgInt no REsp n. 1.947.689/MG), o reconhecimento judicial do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração do Mandado de Segurança, ainda não atingidos pela prescrição, não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. (0870760-94.2019.8.15.2001, Rel.

Gabinete 14 - Des.

Leandro dos Santos, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 1ª Câmara Cível, juntado em 08/11/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

PROCEDÊNCIA.

IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO/PB.

COBRANÇA DE ICMS.

FRETE.

INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO DE NATUREZA MERCANTIL PARA A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE O MESMO GRUPO ECONÔMICO.

PRECEDENTES.

ACERTO DA SENTENÇA.

DESPROVIMENTO RECURSAL.

A transferência de mercadorias será de natureza jurídica quando existir ato de mercancia e consequente alteração de propriedade, sendo o mero deslocamento de mercadorias (transferência física) entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, não constituindo fato gerador do ICMS.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados.

Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao apelo. (0800079-65.2023.8.15.0221, Rel.

Gabinete 05 - Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 27/06/2024 AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE LIMINAR PARA SUSPENDER COBRANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL – NÃO INCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ - MANUTENÇÃO DA DECISÃO - DESPROVIMENTO DO AGRAVO. (0800736-93.2020.8.15.0000, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 3ª Câmara Cível, juntado em 18/09/2020) Sendo assim, conclui-se que, quando não há transferência de propriedade, mas sim simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, ainda que situado em outro Estado da Federação, não configura negócio jurídico mercantil, por isso não atrai a incidência do ICMS.

Ressalte-se que o ICMS não incide sobre o frete realizado mediante o uso de veículo próprio, uma vez que tal operação não configura prestação de serviço de transporte oneroso, nos termos da legislação tributária aplicável.

O transporte de carga própria caracteriza-se pela utilização, pelo remetente ou destinatário da mercadoria, de veículo de sua titularidade ou posse direta, hipótese que afasta a incidência do imposto.

Nesse contexto, é imprescindível a apresentação de instrumento jurídico idôneo, como contrato de locação, comodato ou arrendamento, que comprove a propriedade, posse ou uso legítimo do veículo empregado no transporte.

Em sede de defesa prévia, o promovido alegou que a tributação impugnada teria decorrido da ausência de comprovação documental da titularidade dos veículos de placas KGP 7179, KHX 7843 e KIT 4552.

No entanto, conforme já demonstrado, o autor juntou aos autos os contratos de comodato e de arrendamento (documentos sob ID nº 105602944, p. 5, e ID nº 105602943 – autos principais), os quais atestam, de forma inequívoca, a regularidade da utilização dos referidos veículos e, por conseguinte, a inaplicabilidade da exação fiscal em questão.

Por outro lado, com a concessão da tutela antecipada pelo magistrado a quo, entendo que tal medida não traz prejuízo algum à fazenda pública estadual, até porque se ao final do processo o Estado sair vencedor, a dívida vai ser cobrada de forma atualizada.

Ademais, a empresa/agravada é notoriamente de grande porte e com uma saúde financeira em dia, o que afasta o perigo na demora em prol da fazenda pública estadual.

Entendo que não existe perigo na demora do julgamento do presente recurso, já que o valor da condenação vai ser devidamente atualizado com o passar do tempo, o que não gera nenhum prejuízo para a parte recorrente.

Ademais,

por outro lado, existe, claramente, o perigo na demora in reverso, já que se ocorrer a continuação da execução fiscal, acarretará prejuízo financeiro para a empresa, podendo trazer graves consequências para a saúde financeira da empresa, inclusive com problemas de transporte.

Portanto, a meu ver, o entendimento do Magistrado a quo deve ser mantido, pelo menos a priori.

Logo, não enxergo razões para alterar o provimento jurisdicional de primeiro grau, o qual suspendeu a exigibilidade do crédito tributário, entre outras medidas.

Diante de todo o exposto acima, nego provimento ao recurso, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos. É como voto.

Certidão de julgamento, data e assinatura eletrônicas.

Desa.

Túlia Gomes de Souza Neves Relatora

INTIMAÇÃO DO INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO.