TJPB - 0856431-48.2017.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Caaporã PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695).

PROCESSO N. 0856431-48.2017.8.15.2001 [Gratificação Natalina/13º salário].

AUTOR: MARIA DE LOURDES LUNA ALVES.

REU: MUNICIPIO DE CAAPORA.

SENTENÇA CONTRATAÇÃO DIRETA DE PESSOAL.

AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.

INEXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO CONTRATUAL.

NULIDADE.

EFEITOS. 1. É nulo o contrato havido entre a Administração Pública e o prestador de serviço (psicólogo), no período anterior à aprovação em concurso público, quando não formalizado instrumento contratual e não evidenciada a excepcionalidade da contratação.

Vistos etc.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei n. 9.099/95 c/c Lei n. 12.153/2009.

Em sua inicial, alega a autora que teria trabalhando como prestadora de serviços (psicólogo), desde março de 2011 até sua demissão em dezembro de 2016.

Requereu, ao final, o pagamento referente ao 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional.

Citado, o promovido pugnou pela improcedência do pedido, por tratar-se de contratação sob regime administrativo.

Antes, porém, suscitou suscitou a impugnação ao pedido de Justiça Gratuita, incompetência do foro, e as prejudiciais da prescrição e da decadência.

De pronto é de se rejeitar a preliminar de incompetência do foro, haja vista que o presente foi distribuído para a Comarca da capital, porém declarada a incompetência em decisão de ID.

Num. 68941338 e remetida a este Juízo, competente para processar e julgar os feitos em que o município de Caaporã seja parte promovida.

No que tange à impugnação à gratuidade da justiça, diante da ausência de elementos que permitam afastar a presunção de pobreza declarada pela requerente, e considerando que a assistência por advogado particular não impede a concessão do benefício, a teor do preconizado no art. 99, §4º, do CPC, INDEFIRO a impugnação.

No que concerne à questão prejudicial, cumpre salientar que a prescrição ocorre quando o detentor do direito de propor ação judicial, em virtude de determinado fato, o perde, devido à inércia em fazê-lo dentro do prazo previsto em lei, o que se justifica pela insegurança que seria causada pela expectativa de ser acionado judicialmente a parte contrária indefinidamente.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de demanda em que se discute a ausência de contratação com instituição financeira, ou seja, sobre defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC (cinco anos).

A contagem do prazo prescricional somente é iniciada, nos termos do referido dispositivo, com o conhecimento do dano e de sua autoria.

Nesta senda, verifica-se que não ocorreu a prescrição, razão pela qual rejeito a prejudicial alegada.

Feitas essas considerações e passando a análise do mérito, esclareço que a partir da promulgação do atual texto constitucional, o provimento de cargos e empregos públicos – enfim, a contratação de pessoal pela Administração Pública em geral – exige a submissão a prévio concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma preconizada no art. 37, inciso II, da CR.

Por razões evidentes, sobretudo no propósito de resguardar os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa, bem assim conferir igualdade de tratamento entre os administrados, o Constituinte impôs tal obrigação, culminando a nulidade do ato que importe em seu descumprimento (§ 2º, art. 37 da CR).

Com imensa facilidade, verifica-se que o autor não se submeteu a concurso de provas ou provas e títulos, na forma preconizada no art. 37, II, da Constituição da República, sendo, portanto, hipótese de nulidade contratual, a teor do § 2º do mesmo dispositivo constitucional.

Esclareço que, ainda que existente contrato de prestação de serviços entre as partes, o que não foi colacionado ao feito, a necessidade de contratação temporária, para ser legítima, deve decorrer de situações fáticas, previamente descritas em lei, realmente excepcionais e transitórias, e não ocasionadas por desídia administrativa.

Nesse sentido, apresento julgado do Supremo Tribunal Federal: CONSTITUCIONAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES (ART. 37, IX, CF).

LEI COMPLEMENTAR 12/1992 DO ESTADO DO MATO GROSSO.

INCONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1.

A Constituição Federal é intransigente em relação ao princípio do concurso público como requisito para o provimento de cargos públicos (art. 37, II, da CF).

A exceção prevista no inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretada restritivamente, cabendo ao legislador infraconstitucional a observância dos requisitos da reserva legal, da atualidade do excepcional interesse público justificador da contratação temporária e da temporariedade e precariedade dos vínculos contratuais. 2.

A Lei Complementar 12/1992 do Estado do Mato Grosso valeu-se de termos vagos e indeterminados para deixar ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse publico sobre virtualmente qualquer atividade, admitindo ainda a prorrogação dos vínculos temporários por tempo indeterminado, em franca violação ao art. 37, IX, da CF. 3.

Ação direta julgada procedente, para declarar inconstitucional o art. 264, inciso VI e § 1º, parte final, da Lei Complementar 4/90, ambos com redação conferida pela LC 12/92, com efeitos ex nunc, preservados os contratos em vigor que tenham sido celebrados exclusivamente com fundamento nos referidos dispositivos, por um prazo máximo de até 12 (doze) meses da publicação da ata deste julgamento. (ADI 3662, Relator(a): Min.

MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 24-04-2018 PUBLIC 25-04-2018).

Destaco, ainda, que no julgamento dos Temas 191 e 916, em sede de repercussão geral, o plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que as renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo (ARE 1183449 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019).

Portanto, é nulo o contrato havido entre a Administração Pública e o prestador de serviço (psicólogo), quando não evidenciada a excepcionalidade da contratação e diante das renovações sucessivas como no caso em apreço, a saber, desde março de 2011.

Dada a nulidade contratual, o promovente faria jus, apenas, ao pagamento dos salários eventualmente não pagos e aos depósitos do FGTS.

Nesse sentido, o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990 é expresso: Art.19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Neste mesmo sentido, decidiu o STJ ao editar a Súmula n. 466, vejamos: "O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público".

Contudo, importante destacar que em recente decisão o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, apreciando o tema 551 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos a Ministra Rosa Weber na fixação da tese, e os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Luiz Fux, e os Ministros Cármen Lúcia e Celso de Mello (art. 2º, § 3º, da Resolução nº 642, de 14 de junho de 2019), que proviam o extraordinário fixando tese diversa.

Plenário, Sessão Virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020.

No caso concreto, repisa-se que o vínculo do servidor temporário perdurou de março de 2011 até sua demissão em dezembro de 2016, fato incontroverso.

Trata-se, portanto, de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço.

Além disto, não há como se contrapor que, abstratamente falando, e estando o autor ocupando cargo público, sem indicação de afastamento não remunerado, teria direito ao pagamento das vantagens postuladas.

De fato, é ao autor que cabe o ônus do fato constitutivo do direito, na forma do art. 373, I, do CPC.

No entanto, a prova dos fatos constitutivos, restritivos ou modificativos do direito do autor cabe ao réu.

Tratando-se de pagamento de dívida, sua comprovação é ônus que cabe ao devedor, no caso, ao ente municipal, uma vez que a prestação dos serviços e o direito a percepção de salário é fato incontroverso, o que, de resto, foi demonstrado com a prova coligida com a exordial.

Acrescento que a prescrição, nesse caso, é quinquenal, na forma prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

Assim, considerando a data da contratação (março de 2011) e a interposição da presente (19/11/2017), considero prescritas as verbas anteriores a 19/11/2012.

Ex positis, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido formulado por MARIA DE LOURDES LUNA ALVES em face do MUNICIPIO DE CAAPORA , para condenar este a pagar àquela os valores a título de 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço, do período que vai de 19/11/2012 a 31/12/2016, resolvendo o mérito.

Atualização pelo IPCA-E, observando que o vencimento do salário é mês seguinte ao da prestação dos serviços, e juros moratórios segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09 (STF, RE 870.947).

Sem condenação em custas ou honorários, porque incabíveis.

Publicado eletronicamente.

Registre-se.

Intimem-se.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, face a liquidez da condenação e o valor abaixo do previsto no art. 496, § 3º, III, do Código de Processo Civil, e por tratar-se de feito sujeito ao rito dos juizados especiais da Fazenda Pública.

Interposto Recurso Inominado, em aplicação subsidiária do art. 1.010, §3º, do CPC, face a ausência de previsão legal expressa sobre a matéria na Lei n. 9.099/95, INTIME-SE a parte recorrida para contrarrazoar no prazo legal, e REMETA-SE o processo à Turma Recursal, independente de nova conclusão.

Por outro lado, com o trânsito em julgado da presente decisão, cumpra-se nos seguintes termos, independente de nova conclusão: 1.

Proceda com a evolução da classe para “cumprimento de sentença contra a fazenda pública”. 2.

INTIME-SE o exequente para requerer, no prazo de dez dias, cumprimento de sentença, nos termos do art. 534, do NCPC, sob pena de arquivamento.

Em caso de inércia, arquive-se o processo, sem prejuízo do seu desarquivamento a pedido da parte, caso observada as regras do aludido dispositivo. 3.

Havendo requerimento pela parte interessada, nos moldes do art. 535, do NCPC, INTIME-SE a Fazenda Pública executada, na pessoa do seu representante judicial, por meio eletrônico, para, querendo, no prazo de trinta dias e no próprio feito, impugnar a execução. 4.

Apresentada impugnação ao cumprimento de sentença, OUÇA-SE o exequente para se manifestar em 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, venha-me o processo concluso.

Caaporã, datado e assinado pelo sistema.

Anderley Ferreira Marques JUIZ DE DIREITO