TJPB - 0827203-04.2023.8.15.0001

Intimo a(S) parte(S), através do(s) seu(s) causídico(s), para ciência da(S) decisão(s)/despacho(s) prolatada(o)(s) neste caderno processual eletrônico.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0827203-04.2023.8.15.0001 ORIGEM: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CAMPINA GRANDE RELATORA: DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS APELANTE: MARIA CIDNEY DA SILVA SOARES ADVOGADO: FLAVIO ANDRE ALVES BRITTO - OAB/PB 21.661 APELADA: UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA - UEPB ADVOGADO: THALES LINHARES DE AZEVEDO - OAB/PB 14.790 Ementa: Direito Administrativo.

Apelação Cível.

Concurso público.

Candidata aprovada fora do número de vagas.

Contratações temporárias.

Ausência de cargo vago.

Preterição não configurada.

Recurso desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta por candidata aprovada em 3º lugar em concurso público para o cargo de Professor de Enfermagem da Universidade Estadual de Campina Grande - UEPB, Edital nº 001/2022, que teve apenas uma vaga destinada à ampla concorrência.

A apelante objetiva ser nomeada ao referido cargo.

II.

Questão em discussão. 2.

A questão em discussão consiste em saber se a candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação diante da existência de contratações temporárias para a função de Professor de Enfermagem.

III.

Razões de decidir 3.

A jurisprudência do STF firmou entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente terá direito à nomeação se surgirem novas vagas, ou for aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada. 4.

A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição, sendo necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento está sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

IV.

Dispositivo e tese. 5.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1.

O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, somente adquirindo direito subjetivo se comprovado o surgimento de novas vagas e a preterição arbitrária e imotivada. 2.

A contratação temporária por excepcional interesse público não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso, presumindo-se a legitimidade dos atos administrativos." ________ Dispositivos relevantes citados: Art. 37, II e IX, CF/88.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016; STJ, RMS 55.944/BA, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018.

RELATÓRIO Maria Cidney da Silva Soares interpôs apelação cível em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Campina Grande, que denegou a ordem nos autos do Mandado de Segurança nº 0827203-04.2023.8.15.0001, impetrado contra a Reitora da Universidade Estadual de Campina Grande, ora recorrida.

O Juízo sentenciante rejeitou o pleito autoral por considerar que a aprovação em concurso público fora do número de vagas não constitui direito à nomeação, mas, tão somente, expectativa de direito, não tendo sido comprovada a existência de cargos vagos, de modo que a contratação precária resulte em preterição ilícita (ID. 27138387).

Inconformada, a promovente busca a reforma da decisão alegando, em suma, que a Administração Indireta Estadual se mantém inerte quanto à nomeação da recorrente à vista da evidente necessidade do serviço, agravando sua inação com a manutenção de professores em regime de contratação temporária (ID. 27138394).

Contrarrazões apresentadas (ID. 27138397). É o que importa relatar.

VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito recursal.

A apelante ajuizou a presente ação objetivando ser nomeada ao cargo de Professor de Enfermagem da Universidade Estadual de Campina Grande - UEPB, Edital nº 001/2022, em razão de aprovação no concurso público promovido pelo recorrido, tendo sido aprovada na 3ª posição (ID. 27138208 - Pág. 1).

Contudo, o certame ofereceu apenas uma vaga para ampla concorrência, e a apelada ficou fora do número de vagas disponibilizadas no edital (ID. 27138207), ocupando a 2ª posição na lista de espera, após a nomeação do primeiro colocado no certame.

Dessa forma, é necessário verificar o cumprimento dos requisitos estabelecidos pelo STF, em repercussão geral, sobre o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, in verbis: Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Pela jurisprudência firmada, o candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizada no edital somente terá direito à nomeação se surgirem novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada.

A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento está sendo obstado por conduta ilegítima da Administração.

Esse é o expresso entendimento do STJ: O STJ tem entendido que a "contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos.

Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido" (RMS 52.667/MS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 9.10.2017; AgInt no RMS 49.377/BA, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018; EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017).

Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017; RMS 52.667/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. (RMS 55.944/BA, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 23/11/2018).

Semelhante a posição firmada nesta Corte de Justiça: AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DO MUNICÍPIO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS.

NÃO COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos acima identificados.

Acordam os desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento ao agravo interno. (TJPB; 0822804-53.2017.8.15.2001, Rel.

Des.

Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 28/05/2024) AGRAVO INTERNO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DECISÃO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.

RE 837.311 PI.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

RAZÕES DO AGRAVO INTERNO INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO ANTERIORMENTE PROLATADA.

DESPROVIMENTO.

Nessa esteira, não merece reparos a decisão monocrática, haja vista que o recorrente não apresentou nenhum argumento capaz de demonstrar o desacerto no entendimento anteriormente exarado, a manutenção da decisão monocrática é medida que se impõe. (TJPB - 0801139-78.2017.8.15.2001, Rel.

Des.

Aluizio Bezerra Filho, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 2ª Câmara Cível, juntado em 20/07/2023) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA PARA NOMEAÇÃO EM CARGO.

CONCURSO PÚBLICO.

MOTORISTA DO MUNICÍPIO DE MARI.

PREVISÃO DE 02 CLARÕES PARA AMPLA CONCORRÊNCIA.

APROVAÇÃO NA SÉTIMA COLOCAÇÃO, FORA DO NÚMERO DE OPORTUNIDADES PREVISTO NO EDITAL PARA A RESPECTIVA OPÇÃO.

CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIOS DAS MESMAS FUNÇÕES.

PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA.

CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGOS.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

INEXISTÊNCIA DE VAGAS A SEREM PROVIDAS.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

DECISÓRIO EM HARMONIA COM TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837311 (PUBLICADO EM 18-04-2016).

INCIDÊNCIA DO ART. 932, IV, B, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DA IRRESIGNAÇÃO. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00007515220138150611, - Não possui -, Relator DES.

JOSÉ RICARDO PORTO , j. em 14-03-2019).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PLEITO DE NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO.

APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÕES EM CARÁTER PRECÁRIO.

FALTA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE VAGAS APTAS AO ALCANCE DA POSIÇÃO DA AUTORA.

PRETERIÇÃO DECORRENTE DA NOMEAÇÃO, POR ORDEM JUDICIAL, DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM POSIÇÕES POSTERIORES.

DIREITO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO.

PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

REFORMA DO DECISUM ATACADO.

IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

PROVIMENTO DOS RECURSOS. (STF, RE 739.426, T1, Rel.

Min.

Rosa Weber, 17/09/13). (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00013189620138150251, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO , j. em 25-02-2019).

Apesar de a apelante ter comprovado a existência de contratações por excepcional interesse público para a função de Professor de Enfermagem (ID. 27138211), não foi demonstrado que a Administração dispõe de outra vaga, legalmente criada, além da disponibilizada no concurso.

Ademais, o regime de trabalho e a titulação exigidos para o cargo almejado pela impetrante, ora apelante, no edital nº 01/2022, de 22/09/2022, são discrepantes.

Nesse edital, o cargo exige um regime de 40 horas semanais (T-40) e nível acadêmico de doutorado, enquanto o edital para a contratação temporária de professor substituto prevê um regime de 20 horas semanais (T-20 – ID 77989296 – pp.1-12) e exige apenas graduação na área correspondente ao processo seletivo simplificado.

Portanto, são padrões distintos, não sendo possível aferir a alegada preterição.

Assim, reafirmo o posicionamento adotado na decisão recorrida de que a vaga a qual a recorrente aduz ter havido preterição não se confunde com a vaga a qual prestou concurso público, pois a contratação de temporários por si só não induz preterição nem ilegalidade, pelo contrário, presume-se legítimos os atos da Administração Pública.

De acordo com o regramento constitucional e a presunção de legitimidade que beneficia os entes públicos, a contratação temporária de Professor Substituto, inclusive com titulação diversa da exigida no certame, não se confunde com a vaga efetiva almejada pela candidata.

Nessa linha de posicionamento segue a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

NOMEAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

DIREITO SUBJETIVO.

INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. 1.

Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança da ora agravante. 2.

O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

Portanto não há falar em reparo na decisão. 3.

Cuida-se de irresignação contra acórdão do Tribunal de origem que, denegando a Segurança, não deferiu a nomeação da candidata, ora recorrente, aprovada em concurso fora do número de vagas previstas no edital do certame. 4.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, as vacâncias ocorridas após a expiração do prazo de validade não têm o condão de beneficiar a recorrente, uma vez que, a partir desse momento, cessa a eficácia jurídica do certame, o que afasta o alegado direito subjetivo à nomeação.

A propósito: AgRg no RMS 46.535/DF, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 33.865/MS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2011; e RMS 59.611/RS, Rel.

Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/5/2019. 6.

Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF/1988 têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal.

Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.

Nesse sentido: AgInt no MS 22.734/DF, Rel.Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 12/8/2019; RMS 60.820/CE, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2019. 7.

No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação.

Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 8.

Logo, sem apresentar argumentos consistentes, que efetivamente impugnem os principais fundamentos da decisão objurgada, a agravante insiste em sua irresignação de mérito, fiando-se em alegações genéricas, para alcançar o conhecimento do seu recurso. 9.

Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 62.745/GO, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020) Assim, tendo obtido a posição fora das vagas e não havendo demonstração de desistência dos candidatos melhor posicionados, não vislumbro a demonstração do direito perseguido, pelo simples fato de ocorrência de contratação precária, não se desincumbindo do ônus probatório imposto pelo art. 373, I, do CPC, quanto ao fato constitutivo de seu direito.

Dessa forma, deve a sentença ser mantida.

DISPOSITIVO Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo íntegra a sentença.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais, na forma do §11 do art. 85 do CPC, por não ter havido condenação em honorários, conforme determinado na Súmula 512 do STF. É como voto.

Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora