TJPB - 0800701-07.2023.8.15.0881

PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA 2ª TURMA RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA PROCESSO Nº: 0800701-07.2023.8.15.0881 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) ASSUNTOS: [Classificação e/ou Preterição] RECORRENTE: HELOISA MARQUES DA SILVA ADVOGADO: GUSTAVO HENRIQUE DE SA HONORATO - OAB/RN12176 RECORRIDO:MUNICÍPIO DE SÃO BENTO RELATOR: JUIZ JOÃO BATISTA VASCONCELOS Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO.

PROCESSO CIVIL.

RECURSO INOMINADO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU ILEGAL.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso Inominado interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação e posse em cargo público de enfermeira, formulado por candidata aprovada em cadastro de reserva, sob alegação de preterição decorrente da existência de contratações temporárias pelo Município.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se a aprovação em concurso público em cadastro de reserva, aliada à constatação de contratações temporárias para o mesmo cargo, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação, afastando a mera expectativa de direito.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, ou em cadastro de reserva, gera ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.

A mera existência de contratações temporárias, por si só, não configura preterição arbitrária ou ilegal, especialmente quando amparadas em necessidade transitória da administração pública.

A conversão da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação exige a comprovação cabal de preterição arbitrária e imotivada, ou a demonstração inequívoca da necessidade de provimento de vagas efetivas, com dotação orçamentária, elementos não demonstrados nos autos.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos acima identificados, acorda os integrantes da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital, por unanimidade, em conhecer do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença recorrida, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO Dispensado, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95 e do Enunciado nº 92 do FONAJE.

VOTO Trata-se de RECURSO INOMINADO interposto por HELOISA MARQUES DA SILVA contra MUNICÍPIO DE SÃO BENTO, objetivando a nomeação e posse no cargo de enfermeira, para o qual foi aprovada em concurso público na condição de cadastro de reserva.

A sentença de primeiro grau, proferida no ID 33659713, julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial, ao fundamento de que a aprovação em cadastro de reserva confere mera expectativa de direito à nomeação, e que as contratações temporárias não configuram preterição que gere direito subjetivo.

A parte recorrente alega, em suas razões recursais (ID 33659715), que foi aprovada em concurso público, Edital nº 001/2018, para o cargo de enfermeira, na 24ª colocação (embora a sentença mencione a 23ª, o que não altera o mérito da discussão).

Afirma que o edital previu 05 vagas iniciais, mas que o Município nomeou 14 candidatos e, ainda assim, mantém ao menos 29 enfermeiros contratados temporariamente, o que evidenciaria a necessidade de provimento e a preterição dos candidatos aprovados.

Adicionalmente, ressalta que a inauguração de nova unidade hospitalar no Município demonstra a crescente demanda por profissionais de enfermagem, reforçando a necessidade da administração em prover os cargos.

Defende que a contratação precária de servidores, em detrimento dos aprovados em concurso público vigente, transforma a mera expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação.

Requer a reforma da sentença.

Sem contrarrazões.

Pois bem! Ante a presença de todos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

No tocante às questões preliminares ou prejudiciais, não foram suscitadas pelas partes no decorrer da fase recursal, e a sentença de origem cuidou adequadamente das fases processuais, inclusive da dispensa de audiência conciliatória em nome da celeridade processual, o que não configura cerceamento de defesa ou violação de rito processual.

Assim, passo diretamente à análise do mérito recursal, que se cinge à verificação do alegado direito subjetivo à nomeação.

A temática do direito à nomeação em concurso público, especialmente para aqueles classificados em cadastro de reserva, é um campo fértil para a discussão jurídica, encontrando balizas firmes na Constituição Federal e na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

O princípio geral estabelece que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas expressamente previsto no edital, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação.

Contudo, para os candidatos aprovados fora do número de vagas ou em cadastro de reserva, a regra é a mera expectativa de direito.

Esta expectativa, por sua vez, pode convolar-se em direito subjetivo em situações excepcionais, como a preterição arbitrária ou ilegal pela Administração Pública. É precisamente neste ponto que o cerne da controvérsia se instala.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) tem sido uníssona em delinear as condições para a transmutação da mera expectativa em direito subjetivo.

A simples existência de contratações temporárias, por si só, não é suficiente para caracterizar a preterição e, consequentemente, gerar o direito à nomeação.

Conforme assentado pelo STJ no AgInt no RMS 51.840/ES, “a contratação temporária, nos termos do art. 37, inciso IX, da Carta da Republica, não enseja por si só, a convolação da expectativa de direito da candidata aprovada no cadastro de reserva em direito líquido e certo, a ponto e ensejar a sua imediata nomeação, devendo ser comprovado, para tanto, de forma cabal pela requerente, que a admissão de pessoal foi realizada de forma ilegal, em desrespeito ao preceito constitucional, que exige os requisitos do "tempo determinado" e "excepcional interesse público" e com afronta à Lei especifica (Lei nº 8.745/93), ônus ao qual não se desincumbiu a parte.

Ademais, o prazo de validade do edital expirou, não havendo mais obrigação do ente público, que nomeou candidatos aprovados além do número de vagas.” Tal entendimento reforça que a contratação temporária, quando legítima e para atender a necessidades transitórias, não se confunde com a preterição ilegal.

Ademais, para que se configure o direito líquido e certo, o candidato aprovado fora do número de vagas deve comprovar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, que revele a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame, conforme tese firmada pelo STF em repercussão geral no RE 837.311/PI: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL .

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS .

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO .

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO .

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza ( CRFB/88, art. 5º, caput). 2 .

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011 . 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso .

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6 .

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. [...] 7 .

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...]. (STF - RE: 837311 PI, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) Nesse diapasão, percebe-se que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária, e que a ausência de dotação orçamentária pode ser um fator discricionário da Administração para o não provimento imediato.

Aliás, é cediço que a Administração Pública possui a prerrogativa de avaliar a conveniência e a oportunidade do provimento de cargos, desde que observados os limites constitucionais e legais, ponderando, inclusive, questões orçamentárias.

No caso em análise, a Recorrente foi aprovada na 24ª (ou 23ª) colocação, sendo que o edital previu 05 vagas e o Município nomeou até a 14ª posição.

A diferença entre o número de nomeações e a classificação da Recorrente é substancial, o que reforça a natureza de mera expectativa de direito de sua posição.

Além disso, a alegação de que existem 29 enfermeiros contratados temporariamente, embora relevante, não foi acompanhada da comprovação de que essas contratações são ilegais ou que a quantidade de vagas efetivas necessárias para a conversão da expectativa em direito subjetivo alcançaria a sua classificação.

O Município pode, e muitas vezes deve, valer-se de contratos temporários para suprir demandas emergenciais ou transitórias, conforme autorizado pelo art. 37, IX, da Constituição Federal, sem que isso, por si só, configure desrespeito à ordem classificatória do concurso ou preterição de candidatos em cadastro de reserva.

Ou seja, a simples constatação de contratações temporárias não se equipara à preterição ilegal que gera o direito à nomeação.

Ademais, a argumentação de que a inauguração de nova unidade hospitalar no Município geraria a necessidade de nomeação de mais enfermeiros, embora possa indicar uma demanda latente, também não se traduz automaticamente em um direito subjetivo à nomeação para a Recorrente, porquanto o Ente Público detém a prerrogativa de planejar e gerir seus quadros, decidindo como suprir as necessidades de serviço, seja mediante novos concursos, convocação de cadastro de reserva ou, temporariamente, por meio de contratações emergenciais, sempre observando a lei e a disponibilidade orçamentária.

A onerosidade da máquina pública impõe que tais decisões sejam pautadas pela prudência e pelo interesse público, não por meras suposições de necessidade.

DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso inominado e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença proferida.

Condeno a parte Recorrente vencida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e do art. 85 do Código de Processo Civil, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à Recorrente. É o voto.

Presidiu a sessão o Exmo.

Sr.

Juiz José Ferreira Ramos Júnior.

Participaram do julgamento o Exmo.

Sr.

Juiz João Batista Vasconcelos (relator) e o Exmo.

Sr.

Juiz Manoel Gonçalves Dantas de Abrantes.

Sala de sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de João Pessoa.

JOÃO BATISTA VASCONCELOS RELATOR

Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Fica Vossa Excelência Intimado(a) da 58ª SESSÃO ORDINÁRIA (26ª SESSÃO VIRTUAL), da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital, a realizar-se de 25 de Agosto de 2025, às 13h59 , até 01 de Setembro de 2025.