TJPB - 0867067-05.2019.8.15.2001

Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara de Executivos Fiscais EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) 0867067-05.2019.8.15.2001 [Fato Gerador/Incidência] REPRESENTANTE: BANCO DO BRASIL S.A.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA SENTENÇA TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

ATIVIDADE BANCÁRIA.

RETENÇÃO DE ISS POR SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIROS.

DECADÊNCIA PARCIALMENTE RECONHECIDA.

AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO VIABILIZADOS NA FORMA DA LEI.

COMPROVADO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO RETIDO NA FONTE.

LIMITAÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO.

R.

H.

Vistos etc.

BANCO DO BRASIL S/A através de seu patrono e advogado legalmente constituído nos termos procuratório em anexo, apresentou EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL que lhe move o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA.

Após comprovar a regularidade da garantia ofertada, aduz desconhecer a existência de processo administrativo, o que induz o cerceamento de sua defesa.

Argui preliminarmente a nulidade da certidão da dívida ativa, sustentando que a presunção de certeza e liquidez foi elidida, ante a inobservância dos requisitos legais para a constituição do título executivo, especificamente no que toca à fundamentação legal para a cobrança do ISS, à origem do débito e ao termo inicial do fato gerador.

Levanta questão prejudicial de mérito, informando que os créditos relativos aos exercícios dos anos de 2010 a 2013 estariam fulminados pelo instituto da decadência, visto que a constituição do crédito tributário se deu apenas em 22/03/2016, devendo, portanto a CDA ser declarada parcialmente nula.

Alega em seu arrazoado, que as operações ou serviços essencialmente vinculados às atividades de bancos e instituições financeiras, por via direta, ou indireta, seja por negócio principal ou acessório, não podem ser fato gerador do ISS.

Desta forma, ausente o fato gerador para dar guarida à exigência cobrada, impossível a cobrança do imposto sobre serviços – ISS sobre fatos não expressamente previstos na legislação, bem como sobre serviços prestados por instituições financeiras que não constituem sua atividade-fim, sendo proibido o uso da analogia para a cobrança indevida do ISS.

Impugnação apresentada pela procuradoria do Município, rebatendo integralmente a vestibular, pugnando preliminarmente pela não-concessão de efeito suspensivo, ante a ausência dos requisitos legais.

Pleiteia ainda pela rejeição dos embargos, sustentado serem meramente protelatórios, uma vez que a CDA, objeto da Execução Fiscal em discussão, não padece de qualquer vício, esclarecendo que o crédito tributário goza de presunção de certeza, liquidez e veracidade No que tange à regularidade do procedimento fiscal, informa que o ato foi realizado com observância de todos os ditames legais, não havendo que se falar, em qualquer ilegalidade ou nulidade no título executivo em discussão.

Que a legislação específica não exige a juntada do procedimento administrativo para o ajuizamento da execução fiscal, bastando a certidão da dívida ativa regularmente inscrita.

Por fim, quanto ao montante da multa arbitrada, sustenta que, com base na jurisprudência pacífica no Supremo Tribunal Federal, a abusividade só se revela nas sanções que ultrapassem o valor equivalente a 100% da obrigação principal, atuando como limitador da norma sancionatória.

Escorando-se em julgados superiores, doutrinas e jurisprudências, ratifica de forma veemente a regularidade do procedimento, requerendo desta forma a improcedência dos embargos, com a respectiva condenação em custas e honorários advocatícios.

Intimadas as partes para se manifestarem quanto ao interesse na produção de provas, a municipalidade informou não ter interesse na produção de outras provas, enquanto que o embargante pugnou pela produção de prova pericial contábil, que foi indeferida por este juízo, tendo em vista que tal prova se mostrava inútil diante do cenário dos autos, indicando apenas o intuito protelatório do embargante.

Eis o relatório.

Passo a decidir.

I - DA QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO - DECADÊNCIA Assevera o embargante ter ocorrido a decadência dos débitos exigidos relativamente aos períodos de 2010 a 2013, pois decorrido prazo superior a 5 anos entre a ocasião do fato gerador e sua efetiva cobrança judicial através do mandamento executivo.

Há de ser esclarecido que, no tocante à contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, prevê o Código Tributário Nacional duas regras gerais: o prazo de 5 anos contados a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em que o contribuinte declara e recolhe o valor que entender devido; e o prazo de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, inciso I), aplicável aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício.

O ISS é um tributo lançado por homologação, de modo que deve ser apurado, declarado e recolhido pelo sujeito passivo, sem exame prévio da autoridade administrativa.

A extinção da obrigação pelo adimplemento permanece sob condição resolutória, que se realiza pela ação homologatória do fisco.

Contudo, havendo omissão, inexatidão ou erro quanto aos elementos exigidos pela lei, ou mesmo não havendo pagamento ou declaração do tributo, será o lançamento efetuado de ofício pelo fisco, observada, por conseguinte, a regra geral de contagem do prazo decadencial prevista no art. 173, I do CTN.

Na espécie em exame, entendo ter sido alcançada a decadência quanto ao débito exigido, referente ao período de 07/2010 a 12/2010.

Conforme se observa do auto de infração nº 2016/000010-348775 (id. 25442562) colacionado aos autos, não houve o recolhimento do imposto devido, e assim, para a contagem da decadência, aplica-se a regra prevista no art. 173, I do CTN.

Art. 173.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; Assim, quanto ao exercício de 2010, verifica-se que a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito iniciou-se em 01.01.2011 e findou-se em 31.12.2015.

Desta forma, quando notificada a agravante em 21.03.2016, já se encontrava operada a decadência relativamente aos débitos exigidos referentes ao exercício de 2010.

Nada obstante, no que diz respeito ao exercício de 2011, é certo que se iniciou a contagem do prazo em 01.01.2012, sendo o termo final apenas em 31.12.2016, pelo que, por conseguinte, não atingida a decadência relativa ao período quando da notificação fiscal.

Seguindo a mesma lógica de raciocínio, os débitos relativos aos exercícios de 2012 e 2013 também não restaram atingidos pelo prazo decadencial.

Portanto, reconheço a decadência para constituição do crédito tributário referente ao ISS-RT dos meses de julho de 2010 a dezembro de 2010.

II – DO MÉRITO O feito prescinde da produção de mais provas, viabilizando-se, desde logo, o julgamento do feito, vez que os elementos de convicção constantes dos autos são suficientes à justa composição deste.

Inicialmente, da análise dos eventos trazidos aos autos, verifica-se que os presentes embargos são tempestivos.

Invoca o embargante o desconhecimento da existência do processo administrativo que originou a CDA que embasa a execução fiscal, o que implicaria no cerceamento de seu direito de defesa.

Não lhe assiste razão.

Verifica-se no documento id.

Num. 25442562 - Pág. 5, que o contribuinte foi devidamente cientificado do início da ação de apuração fiscal, ordem de serviço nº 2015/000331, conforme se verifica da assinatura da Sra.

Edna Maria de Medeiros, inscrita no CPF *97.***.*54-20, aposta no referido documento.

Em tendo recebido o arquivo eletrônico, após sua ciência, foi o contribuinte notificado, também, que a íntegra do processo administrativo estaria disponível no respectivo sítio eletrônico, tudo conforme legislação municipal prevista no art. 159 do Decreto 6829/2010 (CTM): Art. 159.

Salvo disposição em sentido contrário, a produção, transmissão, armazenamento, assinatura e comunicação de todos os atos e termos previstos neste Regulamento poderão se efetuar por meio eletrônico.

Parágrafo único.

Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação do signatário: a) assinatura baseada em certificado digital emitido por autoridade certificadora integrante da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil; b) mediante cadastro de usuário instituído e disciplinado por ato da Secretaria da Receita Municipal; IV – autêntico o ato assinado eletronicamente, na forma do inciso anterior.

Dessa forma, claramente, foi, o banco, notificado do procedimento fiscal e, através do termo de encerramento, concedido o prazo para defesa, constando, ali, o demonstrativo dos créditos constituídos e números dos autos lavrados, com prazo de 30 dias para impugnação, na forma do art. 169 do CTM: Art. 169.

O prazo a ser cumprido pelo sujeito passivo, terceiro ou interessado será de: I - 72 horas, para a exibição dos elementos exigidos por autoridade fiscal, mediante Termo de Início de Procedimento Fiscal;II - até 5 (cinco) dias úteis anteriores ao da realização do evento, para o requerimento e comprovação dos requisitos de isenção de ISS sobre apresentações teatrais, folclóricas ou musicais a que alude o inciso II do artigo 390 deste Regulamento.

III - 10 (dez) dias, para o cumprimento de exigências efetuadas em processos ou procedimentos administrativo-tributários; IV - 30 (trinta) dias: a) para a apresentação de impugnação contra: 1.

Auto de Infração e Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF); 2.

Notificação de Lançamento; 3. indeferimento da opção pelo Simples Nacional; 4. exclusão do Simples Nacional; 5. imposição de penalidades. b) para a interposição de recurso voluntário. § 1º Não havendo prazo fixado pela legislação tributária nem pela autoridade administrativa, será de 10 (dez) dias o prazo para a prática de atos por parte do sujeito passivo, terceiro ou interessado. § 2º Os prazos estabelecidos neste artigo são peremptórios, excetuando-se o disposto no inciso I do caput deste artigo, que poderá ser prorrogado a critério da autoridade fiscal.

Assim, inexiste nulidade do processo administrativo, tendo-lhe sido dada oportunidade de ampla defesa e contraditório.

Quanto à análise da higidez da CDA, cabe mencionar que, conforme pacífica posição jurisprudencial, a certidão possui presunção de certeza e liquidez, atribuindo-se ao executado/devedor elidir essa presunção.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DISCUSSÃO SOBRE A HIGIDEZ DE AUTOS DE INFRAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

TEMA ENFRENTADO SOB A ÓTICA DO ÔNUS DA PROVA.

PROVIMENTO. - O e.

Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que, na ação anulatória de débito fiscal, incumbe ao autor o ônus da prova em relação à desconstituição do crédito notificado ao contribuinte ante a presunção de legitimidade do ato administrativo, - No caso concreto, os fatos narrados na petição inicial estão delineados sob o aspecto argumentativo, e inexiste prova contundente nos autos originários que justifique a suspensão da atividade da administração fazendária, restando desconfigurados os requisitos para a concessão da tutela de urgência. (TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0805401-26.2018.8.15.0000, Relator: Desa.

Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível) Verifica-se, portanto, que, ao observar todos os requisitos previstos na legislação aplicável a matéria, foi constituída uma dívida regularmente inscrita, conforme determina o art. 204, do Código Tributário Nacional, in verbis: “Art. 204.

A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.

A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.” No mesmo sentido estabelece o art. 3º da Lei 6.830/80: “Art. 3º.

A Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez.” A respeito do tema, pronunciou-se o Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, vejamos: AGRAVO INTERNO.

EXECUÇÃO FISCAL.

INSURREIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.

LEGALIDADE DO TÍTULO.

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE ATRIBUÍDA À CDA.

ELEMENTOS NECESSÁRIOS CONSTANTES NO TÍTULO.

FUNDAMENTOS DO ARTIGO 202 DO CTN C/C ARTIGO 2º, §§ 5º E 6º DA LEF.

REQUISITOS ATENDIDOS.

INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. - “(...) VIII.

O acórdão recorrido atuou em harmonia com a orientação do STJ, no sentido de que "a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas (pas des nullités sans grief)" (STJ, EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013).

Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 64.755/MG, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/03/2012; REsp 760.752/SC, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 02/04/2007; AgRg nos EDcl no REsp 1.445.260/MG, Rel.

Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 28/03/2016.

IX.

Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.351.651/PR, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 6/3/2019)” (TJ-PB - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0824184-90.2023.8.15.0000, Relator: Des.

Leandro dos Santos, 1ª Câmara Cível) Assim, conforme se depreende pelo julgado supramencionado, art. 204 do CTN e art. 3º da Lei 6.830/80, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção juris tantum de certeza e de liquidez, sendo que tal presunção somente pode ser elidida diante de prova inequívoca a ser produzida pelo devedor.

A observância dos requisitos referidos pela norma serve, de um lado, para atestar a própria legitimidade da inscrição do crédito, garantindo, também, o direito à ampla defesa pelo sujeito passivo; de outra banda, é preciso lembrar que a ausência de qualquer desses elementos conduz à nulidade não apenas da inscrição, mas também do respectivo processo de cobrança, por inobservância ao princípio da estrita legalidade.

Analisando a Certidão de Dívida Ativa nº 2016/287732 encartada nos autos da Execução Fiscal nº 0840270-94.2016.8.15.2001 (Id. 25442550), à luz dos preceptivos legais mencionados é possível concluir que o título executivo extrajudicial ora em questão não padece de nulidade insanável, mas, em verdade, preenche todos os requisitos de regularidade formal.

Infere-se que a origem e a natureza do crédito executado estão explicitadas de maneira satisfatória na CDA, uma vez que, no campo “Demonstrativo da Origem, Natureza e Fundamento da Dívida”, consta a informação de que a inscrição é relativa aos “Auto(s) 2016/000010-348775 (AUTO DE INFRAÇÃO ISS DE TERCEIROS RETIDO E NÃO RECOLHIDO, infração ART. 181, II, L.

C.

Nº 53/08, penalidade ART. 182, ANEXO III, GRAVÍSSIMA (ART. 181, II) – L.

C.

Nº 53/08).

Verifica-se, desta maneira, que se trata de descrição pormenorizada o suficiente para garantir o direito ao contraditório e ampla defesa ao executado, fazendo menção, inclusive, ao processo administrativo que resultou na inscrição.

Quanto ao fundamento legal, também este requisito resta suficientemente preenchido, haja vista a indicação expressa de que a cobrança teve sua origem no descumprimento do art. 181, inciso II, da Lei Complementar Municipal n.º 53/2008, o que ensejou a aplicação da multa prevista no art. 182, Anexo III, da mesma Lei.

A respeito do objeto da tributação, é possível concluir, da análise do Procedimento Administrativo que resultou na expedição da CDA – juntado pelo Fisco Municipal quando da apresentação de Impugnação aos Embargos à Execução (Id. 25442562) –, que a autuação teve como causa o não recolhimento do ISS relativo a serviços tomados de terceiros, com supedâneo no art. 161, inciso VIII do Código Tributário Municipal, que atribui à instituição financeira a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente sobre serviços que contratar de guarda, vigilância, conservação e limpeza, transporte de valores e fornecimento de mão de obra.

Por conseguinte, não se afere omissão capaz de acarretar prejuízo para o conhecimento da cobrança, bem como à sua defesa.

Certo é, que inexistindo argumento contundente a infirmar a regularidade do título executivo, prevalece a sua certeza e liquidez, nos termos do artigo 3º da Lei 6.830/80 e artigo 204 do Código Tributário Nacional, somente ilidível por robusta prova em contrário, a cargo do sujeito passivo da obrigação, que não fora produzida.

Logo, não há que se falar em nulidade da certidão de dívida ativa, pois presente os pressupostos legais insculpidos nos artigo 202 do Código Tributário Nacional e parágrafo 5º, do artigo 2º, da Lei 6.830/80, sendo apta a conduzir a execução fiscal.

Ao que se depreende dos autos, a embargada, iniciada a fiscalização, após análise dos documentos fornecidos pelo banco, verificou através de sua auditoria, com base nos relatórios fornecidos pela instituição financeira, bem como, pelos dados extraídos do cruzamento de informações prestadas pelos seus correspondentes prestadores de serviço, incongruências no que se refere aos valores de ISS que deveriam ter sido retidos e não o foram, assim como divergência entre o montante que efetivamente foi retido pela fonte pagadora e não recolhidos aos cofres públicos, resultando em infração gravíssima descrita no inciso II do artigo 181, da Lei Complementar Municipal nº 53, de 23 de dezembro de 2008.

Nos termos do artigo 161, da Lei Complementar Municipal nº 53, de 23 de dezembro de 2008, inciso II, são responsáveis pelo pagamento do imposto devido em todos os serviços que lhe forem prestados as sociedades de economia mista.

Já o inciso VIII reforça a obrigação das instituições financeiras pelo imposto incidente nos serviços que contratar de guarda, vigilância, conservação e limpeza, transporte de valores e fornecimento de mão-de-obra.

Trata-se, desse modo, de exação relativa a obrigações a cargo das instituições financeiras na condição de responsáveis tributárias, circunstância que, por si só, não apresenta nenhuma ilegalidade, de modo a se verificar o cabimento e legalidade da autuação do Fisco.

Quanto à multa aplicada pela infração de não recolhimento do tributo retido, com fulcro no art. 182 da LC nº 53/2008 e Anexo III, entendo que assiste razão em parte ao embargante.

O art. 150, inciso IV, da Constituição da República prescreve que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.

De fato, ainda que a multa fiscal, em sentido estrito, não seja tributo, ela é exigida com base no inadimplemento do tributo ou na realização de um ilícito tributário diverso.

Por isso – e porque constitui limitação ao direito de propriedade dos contribuintes – não poderá resultar no confisco da propriedade do contribuinte.

A vedação ao confisco, em si, não decorre apenas do referido inciso constitucional, mas de uma limitação inerente ao poder de tributar do Estado – como de qualquer Poder Estatal que implique restrição de direito fundamental.

Essa limitação proíbe o excesso na restrição ao direito, já que seu núcleo essencial não pode ser aniquilado.

A jurisprudência do STF orienta no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que, apenas quando o percentual da multa for superior a 100% do quantum do tributo devido, o caráter confiscatório se revela de forma mais evidente.

O Anexo III da LC nº 53/2008, fixa as penalidades como Graves e Gravíssimas.

Sendo para as graves fixada multa de 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto devido, atualizado monetariamente e para as gravíssimas 200% (duzentos por cento) sobre o valor do imposto devido, atualizado monetariamente.

Na CDA de nº 2016/287732, em que pese constar como forma de calcular a multa de infração em 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto devido, atualizado monetariamente, claramente se constata que o valor obtido pelo cálculo realizado pela municipalidade equivale a 200% (duzentos por cento), cabendo na hipótese o recálculo da multa, para limitá-la ao percentual de 100% descrito na CDA, devendo ser excluído de sua base de cálculo o débito do exercício 2010, vez que atingido pela decadência.

ANTE O EXPOSTO, e, ademais do que nos autos consta e dos princípios gerais de direito atinentes à espécie JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS, o que faço arrimado no art. 487, I e II, do CPC, para reconhecer a decadência para constituição do crédito tributário referente ao ISS do exercício 2010, bem como, para limitar a multa por infração a 100% (cem por cento) sobre o valor do imposto devido, atualizado monetariamente.

A fim de dirimir controvérsias, declaro como devido o valor nominal de R$ 2.440,04 (dois mil, quatrocentos e quarenta reais e quatro centavos), devendo sobre este montante incidir correção monetária, multa limitada a 100% sobre o valor do débito atualizado, além de juros moratórios, observada a fundamentação legal e forma de calcular que constam na CDA de nº 2016/287732.

Tendo em vista a sucumbência parcial de ambos os litigantes, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos.

Assim, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento), a ser calculado sobre o valor do proveito econômico obtido individualmente por cada uma das partes.

Havendo recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões no prazo legal e, em seguida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, com as nossas homenagens e demais cautelas de estilo.

Após o trânsito em julgado e mantida a sentença, intimem-se as partes para requerer o que entender de direito, no prazo de 15 (quinze) dias, certificando nos autos principais, o resultado obtido nos presentes embargos.

Em caso de inércia, ARQUIVEM-SE os autos, independente de nova conclusão a este Juízo.

Intimem-se as partes.

João Pessoa, (data eletrônica) JOÃO BATISTA VASCONCELOS JUIZ DE DIREITO