TJPA - 0904408-12.2023.8.14.0301

1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0904408-12.2023.8.14.0301 APELANTE: DEYVIDE LIMA AZEVEDO ADVOGADO: JHONATA GONÇALVES MONTEIRO (OAB/PA nº 29.571) APELADO: ESTADO DO PARÁ PROCURADOR ESTADUAL: DENNIS VERBICARO SOARES RELATORA: DESEMBARGADORA ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

FASEPA.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.

CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS VIA PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.

NATUREZAS DISTINTAS.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.

AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Cinge-se a controvérsia em analisar o acerto ou desacerto da sentença de origem que não reconheceu a ocorrência de preterição ante a contratação de temporários e nem o direito à nomeação do autor ao cargo de monitor da FASEPA, uma vez ter sido aprovado fora do número de vagas ofertadas no certame; 2.

A jurisprudência pátria consolidou o entendimento no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de um concurso público possuem apenas a mera expectativa de direito à sua nomeação; 3.

Consta dos autos que o autor prestou Concurso Público promovido pela FASEPA, para provimento de 05 (cinco) vagas mais cadastro de reserva para o cargo de “Monitor - Marabá”, conforme Edital nº 01/SEPLAD-FASEPA, tendo obtido nota de 14,80, razão pela qual foi aprovado fora do número de vagas ofertadas; 4.

A contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, tampouco que tenham surgido novas vagas de provimento efetivo para o cargo correlato, tendo em vista que os servidores temporários suprem as necessidades transitórias da Administração Pública, ao passo que os servidores efetivos atendem as necessidades permanentes; 5.

Em relação ao Processo Seletivo Simplificado - PSS N. º 002/2023 - RMB, Marabá e Santarém, verifica-se que é destinado ao provimento de vagas em funções temporárias.

Ou seja, na contratação neste regime, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado; 6.

Recurso conhecido e improvido nos termos da fundamentação.

RELATÓRIO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por DEYVIDE LIMA AZEVEDO diante de seu inconformismo com a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública de Belém, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada em face do ESTADO DO PARÁ, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Historiando os autos, na exordial, alega o autor que prestou concurso público promovido pelo Estado do Pará, para provimento de 05 (cinco) vagas para o cargo de “Monitor – Marabá” da FASEPA, conforme Edital nº 001/SEPLAD-FASEPA, e, apesar de ter obtido nota 14,80, foi aprovado fora do número de vagas e cadastro de reserva que estava limitado a duas vezes o quantitativo ofertado.

Afirma que, apesar do reduzido número de vagas ofertadas no certame, foi realizado posteriormente o Processo Seletivo Simplificado – PSS nº 002/2023 – RMB, Marabá e Santarém, ofertando 305 (trezentas e cinco) vagas para a Região Metropolitana e 83 (oitenta e três) vagas para Marabá, no cargo de Monitor, o que caracterizaria a preterição dos candidatos aprovados no concurso público.

Requereu a concessão de tutela antecipada e, ao fim, a total procedência da ação para determinar a anulação do PSS nº 002/2023-FASEPA e consequentemente, sua nomeação ante a aprovação em concurso público para o cargo de monitor.

O juízo de origem procedeu ao julgamento liminar do feito, cuja sentença foi prolatada nos seguintes termos (Id. 19142721): “(...) Logo, não se visualiza ilegalidade no ato de contratação na forma do art. 37, II ou XI da CF/88, promovida pelo requerido, repercutindo na esfera do direito alegado pelo requerente, haja vista que, dentro de suas condições de aprovado e fora da lista do cadastro de reserva, sequer possui expectativa de direito à nomeação.

Impõe-se a improcedência liminar da ação.

Dispositivo.

Ante o exposto, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE O PEDIDO do autor para extinguir o feito com resolução do mérito, com fulcro no art. 332 do CPC/2015.

Defiro a gratuidade de justiça. considerando a óbvia hipossuficiência do autor - o qual pleiteia uma colocação de trabalho.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme art. 475, § 4º, do CPC/15.

Observado o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos.” Inconformado, o autor interpôs Recurso de Apelação (Id. 19142723) arguindo, em suma: I) a ocorrência de preterição dos candidatos aprovados no concurso público para provimento de cargos efetivos na FASEPA, ante a contratação de servidores temporários mediante o PSS nº 002/2023-RMB, Marabá e Santarém; II) violação aos princípios da administração pública; III) a necessidade de anulação do referido processo seletivo simplificado e quebra de barreira da cláusula 4.1.1 do edital nº 001-SEPLAD/FASEP, para possibilitar a nomeação dos aprovados fora do número de vagas.

O Estado do Pará apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença de origem (Id. 19142727).

Recurso recebido no duplo efeito (Id. 19184625).

Intimado a se manifestar, o Ministério Público Estadual opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (Id. 20192715). É o relatório.

VOTO A EXMA.

SRA.

DESA.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA (RELATORA): Presentes os pressupostos processuais, conheço do Recurso de Apelação e passo a proferir o voto.

A míngua de questões preliminares, atenho-me ao exame do mérito do presente recurso.

Cinge-se a controvérsia recursal em verificar se o apelante possui o direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Monitor da FASEPA, em razão da aprovação em concurso público ante à comprovação de sua preterição pela contratação de temporários para o mesmo cargo.

Da análise dos autos, observa-se que o autor prestou Concurso Público promovido pela FASEPA, para provimento de 05 (cinco) vagas mais cadastro de reserva para o cargo de “Monitor - Marabá”, conforme Edital nº 01/SEPLAD-FASEPA (Id. 19142662), tendo obtido nota de 14,80 (Id. 19142719 – pág. 7), sendo, portanto, aprovado fora do número de vagas ofertadas. É incontroverso que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas possuem mera expectativa de direito à nomeação no cargo pretendido, cabendo à Administração Pública avaliar a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante o prazo de validade do concurso.

Essa "mera expectativa" somente se transforma em direito subjetivo em situações excepcionais, marcadas, primordialmente, pela inobservância da ordem de classificação, bem como pela preterição de candidatos, de forma arbitrária e imotivada, caso surjam novas vagas durante o período de validade do certame, cuja demonstração cabal fica a cargo do candidato.

A questão não merece maiores delongas, visto já restar pacificado na jurisprudência dos tribunais superiores.

Há de se observar a orientação emanada do recurso extraordinário em regime de repercussão geral, RE nº 837.311/PI (Tema 784), quando o STF assentou o entendimento de que o surgimento de novas vagas não tem o condão de gerar automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, senão vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB⁄88, art. 5º, caput). 2.

O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3.

O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4.

O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso.

Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.

Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.

In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator (a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09⁄12⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Nessa esteira, colaciono, ainda, arestos do colendo Superior Tribunal de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. 2.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. 1, 3, 4 e 5.

Omissis. (RMS 54063/RO; Segunda Turma; Min.

Herman Benjamin; j. 17/08/2017; p.

DJe 13/09/2017) PROCESSO CIVIL.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS.

CADASTRO DE RESERVA.

PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 3.

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que "os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Nesse sentido: AgInt no RMS 49.983/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão Segunda Turma, DJe 20/3/2017; AgRg no RMS 49.610/MG, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016; AgRg no RMS 49.219/MS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/2/2016. 1, 2 e 4.

Omissis. (RMS 53908/GO; Segunda Turma; Min.

Og Fernandes; j. 08/08/2017; p.

DJe 15/08/2017)" Somado a isso, não há qualquer evidência que demonstre a preterição de nomeação por parte da Administração Pública ou vacância de cargo efetivo correspondente ao pleiteado.

Com efeito, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação de candidatos aprovados em cadastro de reserva, nem que tenham surgido novas vagas de provimento efetivo para o cargo correlato.

Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONCURSO PÚBLICO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

AUSÊNCIA.

PRETERIÇÃO.

INEXISTÊNCIA.

CARGOS EFETIVOS VAGO.

NECESSIDADE.

INTERPRETAÇÃO.

CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

CLÁUSULAS DO EDITAL.

SÚMULAS 279 E 454/STF.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Não comprovação da existência de cargo efetivo vago pelo Tribunal de origem.

II - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever o conjunto fático-probatório e as cláusulas do edital, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF.

A afronta à Constituição, se ocorresse, seria apenas indireta.

III - Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 980011 AgR, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018) EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Administrativo.

Concurso público.

Nomeação de servidores temporários.

Existência de cargos efetivos vagos.

Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente.

Ocorrência.

Reexame de fatos e provas.

Impossibilidade.

Precedentes. 1.

A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2.

Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos.

Incidência da Súmula nº 279/STF. 3.

Agravo regimental não provido. (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 14-11-2014).

No caso em análise, em relação ao Processo Seletivo Simplificado – PSS nº 002/2023 – RMB, Marabá e Santarém, verifica-se que é destinado ao provimento de vagas em funções temporárias (Id. 19142664 – pág. 1), tendo, inclusive, fixado a duração do contrato, a saber, 12 (doze) meses, conforme cláusula 8.3 do edital (Id. 19142664 – pág. 11).

Vale lembrar que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço.

Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem.

Outrossim, na contratação em regime temporário, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado.

Assim, o autor/apelante não logrou êxito em demonstrar que tais contratações se encontravam em situação irregular ou desvirtuadas de sua finalidade original, inexistindo comprovação de seu caráter permanente ou mesmo de prorrogações sucessivas ou por tempo indeterminado.

No mais, reconhecer o direito à nomeação pela simples razão de existirem servidores temporários, poderia obrigar o Estado a nomear candidato sem haver disponibilidade, implicando, por via transversa, na criação de cargo, sem o devido processo legislativo, o que, por certo, está fora das competências do Poder Judiciário.

Inexistindo, portanto, comprovação de cargo de provimento efetivo vago, bem como, de preterição capaz de atingir a posição do apelante, não há direito subjetivo a ser tutelado.

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação cível, mantendo incólume a sentença de origem, nos termos da fundamentação. É como voto.

Belém/PA, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora