TJPA - 0802207-05.2024.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARÁ JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA DE BELÉM __________________________________________________________________ Vistos etc.

EVERTON WENDEL MONTEIRO SILVA impetrou MANDADO DE SEGURANÇA com PEDIDO LIMINAR contra ato atribuído à SECRETÁRIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO MUNICÍPIO DE BELÉM-PA, tendo como impetrados, ainda, a SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO MUNICÍPIO DE BELÉM-PA, o MUNICÍPIO DE BELÉM e o PREFEITO MUNICIPAL DE BELÉM.

Em sua narrativa, o impetrante afirma que é profissional da área da educação, aprovado no Concurso Público da Secretaria Municipal de Educação de Belém/PA nº 02/2020, com o número de inscrição nº 6700048671, para o cargo de professor da Educação Básica infantil cujo objetivo de tal certame seria suprir as vacâncias do município para cargos efetivos da Prefeitura de Belém (PMB).

Informa que constam, no Cadastro do Concurso nº 02/2020, 982 aprovados(as) distribuídos(as) em 85 Técnico(as) Pedagógicos(as) e nas seguintes licenciaturas plenas: 76 de Inglês; 54 de História; 99 de Geografia; 85 de Português; 88 de Ciências; 111 de Artes; 182 de Matemática; 80 de Educação Física; e 118 de Educação Infantil.

Alega que a atual gestão municipal do Prefeito Edmilson Rodrigues, tem prestigiado a contratação de serviços temporários, em detrimento de serviços efetivos.

Que, em pesquisa feita pelos causídicos, junto ao Tribunal de Contas do Município (TCM), através da Demanda nº*80.***.*22-03, que constatou que existiram, até 2021, 38,5% de temporários ativos.

Que essa quantidade excessiva de temporários no quadro de profissionais da educação (38,5%), viola as Metas 18 das Leis Federal nº 13005/2014 e Lei Municipal nº 9129/2015 (Plano Nacional e Municipal de Educação, respectivamente) que estabelecem o quantitativo máximo de temporários de até 10%, a fim de garantir a qualidade do ensino, melhorando os indicadores educacionais do Ministério da Educação (MEC) e as aprendizagens em geral, consoante o que prevê autores/as seminais no campo da pedagogia.

Articula que a Constituição Federal de 1988, no artigo 206, inciso V, estabelece que o ingresso à carreira de Magistério seja feita exclusivamente por meio de concurso de provas e títulos, porém a Prefeitura de Belém privilegia, no quadro, a contratação efêmera, através de Processos Seletivos (PSSs), o que também viola o artigo 37, inciso IX, da CF88, pois este regime deveria ser adotado pelo Ente Público apenas como de mera excepcionalidade e nunca de forma contínua.

A parte autora trouxe a asserção de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.

A título de tutela de urgência, a parte demandante requer a sua nomeação no cargo em que foi aprovada. É o relato do necessário.

Decido.

Trata-se de Mandado de Segurança em que a parte impetrante, aprovado em cadastro reserva, almeja provimento judicial que garanta nomeação em cargo efetivo.

Conforme art. 1º da Lei 12.016/2009, o mandado de segurança configura ação de rito especial na qual o interessado veicula pretensão enquadrada como direito líquido e certo.

Tal característica confere contornos especiais ao procedimento judicial: a) a oportunidade de dilação probatória se concentra na etapa de postulação, de modo que a peça inicial seja, como regra, autossuficiente em atestar o direito líquido e certo por meio de prova documental, e b) caso se verifique que não houve subsídios probatórios suficientes, será o caso de denegação da segurança, sem prejuízo da renovação do pedido via ação ordinária. É certo, portanto, que o mandado de segurança garante uma prestação jurisdicional mais célere, na medida em que o seu procedimento é condensado (suprimindo a etapa de dilação probatória) e de trâmite prioritário, conforme art. 20 da Lei 12016/2009.

Em contrapartida, contudo, exige-se do postulante (e principalmente de seu patrono) consciência, responsabilidade e análise estratégica na eleição da via, uma vez que a formação do convencimento judicial pode suscitar a presença de elementos de prova substanciais, sobretudo, quando se trata de controle judicial de questões mais sensíveis à administração pública, tal como o provimento de cargos efetivos, disponibilidade orçamentária e de desvirtuamento de contratação temporária.

Sobre a contratação de temporários na administração pública, dispõe o inciso IX do art. 37 da CRFB que a lei, de cada ente federativo, estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

No âmbito do Município de Belém, tal regulamentação coube à Lei nº 7.453/1989 que, em seu art. 13 e 14, definiu três características relevantes à presente análise: i) a atividade de ensino foi eleita expressamente como hipótese de cabimento da contratação temporária (art. 13, inciso I); ii) a contratação terá duração de 1 (um) ano civil, podendo ser prorrogada por, no máximo, igual período (art. 13, §2º), e iii) a contratação temporária não será permitida quando, para funções análogas, existam candidatos aprovados em concurso público (art. 14).

Sobre este último ponto, poder-se-ia chegar à precipitada conclusão de que a mera existência de candidatos aprovados em cadastro reserva de concurso público seria fator excludente da possibilidade de contratação temporária, dada a leitura isolada do art. 14 da Lei 7.453/1989.

Contudo, esta não é a solução mais afinada ao ordenamento legal.

A Lei nº13.655/2018, introduziu na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro uma série de dispositivos normativos que vinculam ao operador do direito, e especialmente à autoridade judicial, uma análise não só legalista da atuação do gestor público, mas também pautada em preceitos do utilitarismo e da análise econômica do direito.

Isto é, o controle judicial dos atos da administração pública deve ir além da mera subsunção fato/norma, ponderando também aspectos circunstanciais que influenciaram na tomada de decisões do administrador público, de modo que o consequencialismo jurídico, ao lado das regras e princípios, passa a ser ferramenta hermenêutica na edificação da solução para o caso concreto.

Nesses termos, é a redação do art. 20 e §1º da LINDB: Art. 22.

Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

No caso em apreço, é redundante afirmar que os obstáculos e dificuldades pertinentes ao provimento de cargo público perpassam sobre a indispensável análise da viabilidade financeira e orçamentária da referida alocação de despesas, razão pela qual se passa a adentrar nesta seara.

O art. 169, §1º da CRFB dispõe que a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pela Administração Pública só poderá ser feita: I – Se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal, e II – Existência de autorização específica na LDO.

Por sua vez, a Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe, em seu art. 21, inciso I, alínea “a”, que para a validade da ampliação de despesas com pessoal, deverão ser observados, dentre outros, os requisitos para a geração de despesas obrigatórias de caráter continuado previstas no art. 17 da mencionada lei.

De acordo com o dispositivo citado, despesas obrigatórias de caráter continuado são aquelas despesas correntes derivadas de lei, medida provisória ou ato administrativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios financeiros, exigindo-se para a sua criação, além dos requisitos genéricos para geração de despesas, a instrução com prévia estimativa de seu impacto orçamentário - financeiro e a demonstração precisa da origem dos recursos empregados (§1º do art. 17 da LRF).

Conforme mencionado, a contratação de pessoal temporário pela administração municipal se limita a no máximo 2 anos (1 exercício financeiro prorrogável por igual período), não se enquadrando, portanto, como despesa obrigatória de caráter continuado, diversamente do que ocorre com o provimento de cargos efetivos, cuja projeção de despesas é potencialmente perene.

Logo, chega-se à seguinte conclusão: é plenamente justificável que um gestor público, diante da impossibilidade de planejamento de despesas de longo prazo para provimento de cargos efetivos, fique condicionado, em determinado período de crise ou baixa arrecadação, à contratação de pessoal temporário, uma vez que nessa modalidade os requisitos para geração de despesas são menos rigorosos.

Não se trata de mera opção discricionária do administrador, mas de verdadeira limitação que lhe é imposta pelas regras de gestão fiscal, de modo que seu descumprimento resulta não só em anulação das despesas, mas principalmente em responsabilização perante o Tribunal de Contas respectivo e no plano judicial pelo enquadramento como ato de improbidade administrativa (art. 10, IX, LIA).

Assim, caso se partisse da interpretação fria e automática de que a mera existência de candidatos aprovados (frise-se, em cadastro reserva) serviria de óbice suficiente à contratação de temporários, se estaria negando, em outra margem, a própria continuidade dos serviços públicos no âmbito da educação infantil (competência municipal), em total afronta ao dever do poder público de garantir e promover o direito à educação (art. 205 e 208, IV, da CRFB).

Nesses termos, seria essencial que no bojo processual restasse demonstrado que, não só existe candidatos aprovados e vagas passíveis de provimento, mas, sobretudo, que a disponibilidade orçamentária do exercício (e dos seguintes) comporta tal projeção de despesas de caráter continuado, conforme art. 17 da LRF, sob pena do provimento judicial resvalar em indevida ingerência do Poder Judiciário sobre a autonomia financeira do Poder Executivo, malferindo a separação dos poderes (art. 2º, CRFB).

Indo além, verifica-se que o PSS 002/21 para contratação de temporários foi editado em contexto que vigorava, nos diversos entes federativos, o estado de calamidade pública, tendo a Emenda Constitucional nº 109/2021 introduzido um conjunto de regras financeiras e orçamentárias para a regulamentação do período de excepcionalidade.

Pela aplicação conjunta do 167-A e 167-B, da CRFB, dispõe-se de um conjunto de limitações impostas ao ente público para geração de despesas com pessoal no período de calamidade, vedando-se de forma expressa a admissão ou contratação de pessoal a qualquer título.

Contudo, na alínea “a”, inciso IV, do art. 167-A, dispõe-se que as contratações temporárias, nos termos do art. 37, inciso IX, da CRFB, não se inserem em tal regra proibitiva.

Por sua vez, o art. 167-G, dispõe que as limitações à geração de despesas de pessoal relativas ao período de calamidade pública são obrigatórias à União e facultativa aos demais entes.

No entanto, o §3º dispõe que caso os entes subnacionais (Estados, Municípios e DF) optem por não adotar as mencionadas limitações, estarão submetidos às restrições constantes §6º do art. 167 da CRFB: Art.167, § 6º Ocorrendo a hipótese de que trata o caput deste artigo, até que todas as medidas nele previstas tenham sido adotadas por todos os Poderes e órgãos nele mencionados, de acordo com declaração do respectivo Tribunal de Contas, é vedada: I - a concessão, por qualquer outro ente da Federação, de garantias ao ente envolvido; II - a tomada de operação de crédito por parte do ente envolvido com outro ente da Federação, diretamente ou por intermédio de seus fundos, autarquias, fundações ou empresas estatais dependentes, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente, ressalvados os financiamentos destinados a projetos específicos celebrados na forma de operações típicas das agências financeiras oficiais de fomento.

Observa-se, portanto, que a sistemática de controle de despesas estatuída pela Emenda Constitucional nº 109/2021 pouca ou nenhuma escolha confere aos entes subnacionais, de modo que, caso não adotem as limitações de despesas com pessoal previstas no art. 167-A e 167-B, sofrerão sérias restrições quanto à garantia de suas dívidas e realização de operações de créditos.

Assim, é possível que, no período relativo ao exercício de 2021/2022, o Município de Belém estivesse sob restrições inerentes ao período de calamidade pública, encontrando-se impedido de admitir servidores efetivos, ao ponto de restar tão somente a alternativa de contratação de temporários para dar continuidade aos serviços públicos de educação municipal.

E, nesse ponto, mais uma vez incide a restrição probatória do Mandado de Segurança, porque o ônus de demonstrar a ausência de obstáculo ao provimento de vagas para servidor efetivo é do impetrante, e não do Município de Belém, na medida em que: i) milita presunção de legitimidade em favor do ato administrativo que lançou o edital para contratação de temporários, situação que, por si só, é hábil a inverter o ônus da prova desfavoravelmente ao particular, e ii) este aspecto é inerente ao direito líquido e certo do impetrante, de modo que devia ser abordado na inicial, etapa em que a atividade probatória se concentra.

Evidencia-se, pela construção apresentada, a ausência de direito líquido e certo que sustente a pretensão autoral, pois não houve demonstração da suficiência de pressupostos financeiros e orçamentários para o ato de nomeação dos candidatos impetrantes, em respeito ao que dispõe o art. 20,§1º da LINDB.

Verifica-se, portanto, que o manejo da pretensão pela via do mandamus foi equivocada, na medida que amputou a possibilidade dos interessados provocarem a atividade probatória no processo, situação perfeitamente possível no bojo de uma ação ordinária.

Ademais, cabe discorrer sobre a inviabilidade do provimento buscado.

O impetrante busca provimento judicial que garanta a sua nomeação.

Quanto pedido, verifica-se manifesta inviabilidade jurídica, já que, caso seja provida sua nomeação por meio desta demanda judicial, estar-se-ia dando ensejo à violação a ordem de classificação do certame (art. 37, inciso II, da CRFB), preterindo os candidatos mais bem classificados em favor daqueles que optaram por ingressar com demanda judicial.

Assim, a ausência de direito líquido e certo, hábil a subsidiar o mandamus, é manifesta a necessidade de sua extinção terminativa.

Diante das razões expostas, este juízo denega a segurança, dada a ausência de direito líquido e certo a ser amparado, extinguindo-se o feito nos termos do art. 485, IV, do CPC.

Condena-se a parte impetrante ao pagamento de custas e despesas processuais.

Suspende-se a cobrança, contudo, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC, uma vez que ora se deferem os benefícios da justiça gratuita.

Sem arbitramento de honorários advocatícios, consoante do art. 25 da Lei Federal n° 12.016/09.

Caso não seja interposto recurso, após o trânsito em julgado, arquivem-se, observadas as formalidades legais.

Intime-se.

Cumpra-se.

Belém, datado conforme assinatura eletrônica.

LUIZ OTÁVIO OLIVEIRA MOREIRA Juiz de Direito, em exercício pela 3ª Vara da Fazenda Pública de Belém