STJ - 0808726-10.2022.8.14.0028

PROCESSO N.º: 0808726-10.2022.8.14.0028 RECURSO ESPECIAL RECORRENTE: DENILSON OZORIO DOS SANTOS REPRESENTANTE: BRUNO BRAGA CAVALCANTE - DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ REPRESENTANTE: DULCELINDA LOBATO PANTOJA - PROCURADORA DE JUSTIÇA DECISÃO Trata-se de recurso especial (ID.

N.º 18.157.066), interposto por DENILSON OZORIO DOS SANTOS, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará, sob a relatoria do Desembargador RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES, assim ementado: “APELAÇÃO PENAL.

CRIME DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM VIRTUDE DO DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS QUE DISCIPLINAM A BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR.

APELANTE QUE ESTAVA EM ESTADO DE FLAGRÂNCIA.

PRELIMINAR REJEITADA.

DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS.

PROVAS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DO ENVOLVIMENTO DO APELANTE NO DELITO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE COM O REFERIDO ENTORPECENTE NÃO APRESENTANDO QUALQUER PROVA NO SENTIDO DE QUE A DROGA APREENDIDA SE DESTINAVA AO PRÓPRIO CONSUMO.

APLICAÇÃO DA PROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA.

ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA IMPOSTA, NA PROPORÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO), E APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO), RESTANDO ASSIM A PENA DEFINITIVA DO RECORRENTE EM 04 (QUATRO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 425 (QUATROCENTOS E VINTE E CINCO) DIAS MULTA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA EM SEUS DEMAIS TERMOS.

APELO COM PARCIAL PROVIMENTO.

DECISÃO UNÂNIME. 1.

A preliminar de nulidade do processo em virtude da ilicitude das provas, face o descumprimento das regras da busca pessoal e domiciliar, não pode prosperar pois o apelante, quando foi abordado pelos policiais, já estava em situação de flagrante.

Preliminar rejeitada. 2.

Autoria e materialidade comprovadas nos autos A prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa demonstra o envolvimento do recorrente no crime, ocorrendo a apreensão da substância entorpecente bem como sua prisão em flagrante, não havendo que se falar em insuficiência probatória; 3.

Da desclassificação para uso próprio.

O recorrente foi preso em flagrante delito com o referido entorpecente e não apresentou qualquer prova no sentido de que a droga apreendida se destinava ao próprio consumo; 4.

Da dosimetria. alterado o cálculo da pena imposta, na proporção de 1/6 (um sexto), assim como aplicada a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado na proporção de 1/6 (um sexto) tendo em, vista haver uma circunstância judicial, referente a natureza da droga, valorada negativamente, restando assim a pena definitiva do recorrente em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 425 (quatrocentos e vinte e cinco) dias multa, mantendo-se inalterada a sentença de primeiro grau em seus demais termos; 5.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Decisão unânime.” A parte recorrente sustenta, em síntese, violação ao disposto nos artigos 28 e 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, pleiteando a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de usuário de entorpecentes; e, aplicação da fração máxima (2/3) referente à minorante do tráfico privilegiado.

Foram apresentadas contrarrazões (ID.

N.º 18.280.960). É o relatório.

Decido.

Os requisitos de admissibilidade do recurso foram satisfeitos, especialmente os relativos à tempestividade, ao exaurimento da instância, à legitimidade da parte, à regularidade da representação, ao interesse recursal e ao preparo, assim como foi atendido o disposto nos artigos 1.029 e 1.030, V, do Código de Processo Civil.

Também foram impugnados especificamente os fundamentos da decisão recorrida, amoldando-se a impugnação ao disposto no artigo 105, III, da Constituição Federal, salvo melhor juízo do tribunal competente para julgar o recurso (artigo 255, § 4º, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça).

Além disso, a tese alegada guarda consonância com a jurisprudência contemporânea do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica da ementa com o seguinte teor: “(...) 6.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.

No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 2/3, uma vez que, não obstante a natureza altamente deletéria de duas das drogas apreendidas com o envolvido (crack e cocaína), a quantidade total (2 tabletes de maconha pesando 35g; 8 pinos e um papelote de cocaína pesando 7,3g; 19 invólucros de crack) não é elevada, o que se mostra proporcional e adequado (...) (AgRg no AREsp 1976007/SP, Rel.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)”. “(...)4.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Entretanto, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5.

No caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder da Recorrente não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 6.

Recurso especial provido, a fim de excluir a negativação da culpabilidade, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), ficando as penas redimensionadas nos termos do voto, bem assim fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Penais. (STJ - REsp: 1923803 AC 2021/0051426-6, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022)”.

Sendo assim, diante do atendimento dos pressupostos gerais, bem como, considerando que a hipótese dos autos não se amolda a nenhum óbice previsto no artigo 1.030, V, do Código de Processo Civil, admito o recurso especial.

Remeta-se o feito ao Superior Tribunal de Justiça.

Belém, data registrada no sistema.

Desembargador ROBERTO GONÇALVES DE MOURA Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará