TJPA - 0805018-35.2024.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 3ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA CAPITAL 0805018-35.2024.8.14.0301 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: BENDO LOGISTICA LTDA IMPETRADO: DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS DO ESTADO DO PARÁ, DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO PARÁ DECISÃO BENDO LOGISTICA LTDA, qualificado na inicial, ajuizou o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR em face de ato ilegal do DIRETOR(A) DE ARRECADAÇÃO E INFORMAÇÕES FAZENDÁRIAS e do (a) DIRETOR(A) DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARÁ.

A impetrante atua no ramo de prestação de serviço de Transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional.

Alega que as autoridades coatoras apontadas exigem o recolhimento antecipado de ICMS, antes da prestação do serviço de transporte, com fundamento nos arts. 108, IX do Decreto n° 4.676/2001 e art. 2º, §3º da Lei nº 5.530/89.

Vale dizer, os impetrados exigem o pagamento, antes da ocorrência do fato gerador do imposto, sem a possibilidade de tomada de crédito do ICMS sobre a aquisição de insumos.

Insurge-se aduzindo que tal cobrança viola a decisão judicial proferida nos autos do mandado de segurança nº 0039365-16.2013.814.0301, impetrado pelo SINDICATO DAS EMPRESAS DE LOGÍSTICA E TRANSPORTES DE CARGAS NO ESTADO DO PARÁ – SINDICARPA, em trâmite neste juízo.

Tenciona, assim, com a presente ação, o direito líquido e certo de recolher o ICMS na forma da decisão judicial proferida no aludido mandamus, o que lhe permite tomar crédito de ICMS sobre os insumos utilizados na prestação de serviço de transporte, o que é incompatível com o recolhimento antecipado do ICMS.

Requer em sede de liminar decisão que impeça os impetrados de cobrarem o ICMS antecipado, em relação à prestação dos serviços de transporte pela Impetrante, pois incompatível com a tomada de créditos de ICMS reconhecida nos autos feito nº 0039365-16.2013.814.0301; bem como para impedir qualquer procedimento administrativo que reflita a exigência do tributo, notadamente a lavratura de auto de infração e a apreensão de veículos e cargas. É o relatório.

Passo a decidir.

A Lei Federal nº 12.016/2009 disciplinou o mandado de segurança individual e coletivo, garantia fundamental da República Federativa do Brasil, em atenção ao art. 5º, LXIX, da CRFB.

Dispõe o art. 1º da supracitada Lei, in verbis: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No juízo prévio de admissibilidade, não se vislumbra as hipóteses de indeferimento liminar da inicial, previstas nos arts. 5º, 6º, § 5º, e 10 da Lei 12.016/2009.

Assim, sendo admissível o mandamus, passo a análise da liminar requerida na exordial.

No caso em análise, vislumbra-se a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreversível ao direito da impetrante ou dano de difícil reparação (de ordem patrimonial), na medida em que, salvo melhor juízo, há patente inconstitucionalidade em sua cobrança, sobretudo no que tange o princípio da Legalidade.

DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O art.150, I da CF/88, quando preceitua ser vedado aos entes federativos “exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça” (Princípio da Estrita Legalidade), não limitou o alcance da norma a subjetiva análise da letra fria da lei, uma vez que o conceito é bem mais amplo.

Neste sentido o art. 97 do CTN auxilia na sua compreensão (sem ultrapassar as regras constitucionais do art. 150, I e art. 146), quando esmiúça que somente a lei pode instituir ou extinguir, majorar ou reduzir (salvo algumas exceções), cominar penalidade, dentre outras previsões, das quais destacamos em específico a definição do fato gerador da obrigação principal.

Alterar o aspecto temporal (ICMS Antecipado) da hipótese de incidência por via diversa de Lei importa em clara afronta à constituição, visto que a alteração deve ser procedida por Lei que abarque todas os aspectos da hipótese de incidência.

Patente é a inconstitucionalidade na prática paraense da cobrança do ICMS de forma antecipada, uma vez que a Lei 5.530/89 não versa sobre a hipótese de incidência da exação, outorgando tal competência ao ente estatal que o faz por meio de decreto, criando, por sua vez, fato gerador presumido, posto que altera o aspecto temporal para momento anterior a ocorrência do fato gerador (operação de circulação de mercadoria adquirida), o qual poderá ou não ocorrer.

Entendimento consagrado recentemente pelo STF, ao julgar o RE 598677/RS, submetido ao regime de Repercussão Geral. “No regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do poder executivo e a delegação genérica contida em lei já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido à reserva legal”.

Conclui-se dessa forma que somente a Lei pode prever a hipótese de incidência tributária em todos os seus aspectos, inclusive no que concerne a ocorrência do fato gerador, não sendo competência de ato infralegal.

DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0039365-16.2013.814.0301 O remédio heroico em comento, de fato assegura, via liminar, à impetrante o direito de tomar créditos de ICMS sobre os insumos necessários à prestação do serviço de transporte, o que é incompatível com a cobrança antecipada do imposto.

Conforme a decisão liminar constante de ID 98202314: “Diante do exposto, sem prejuízo de uma nova manifestação após as informações, fundamentada no artigo 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, concedo a liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar, contra as associadas da Impetrante, a lavratura de autos de infração e de imposição de multas, relacionados à glosa de créditos do ICMS relativamente à aquisição de combustíveis, lubrificantes, pneus e peças, utilizados em suas atividades-fim.” Sobre o tema de tomada de crédito de ICMS sobre a aquisição de insumos, o STJ já decidiu: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CREDITAMENTO DE ICMS NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.

BENS QUE SE CARACTERIZAM COMO INSUMO NECESSÁRIO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1.

Recurso ordinário em mandado de segurança em que se pretende o reconhecimento do direito de sociedade empresária prestadora de serviços de transporte fluvial ao creditamento do ICMS realizado no período de janeiro a dezembro de 2006, referente à aquisição de combustíveis e lubrificantes. 2.

A jurisprudência do STJ tem reconhecido o direito das prestadoras de serviços de transporte ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustível, que se carateriza como insumo, quando consumido, necessariamente, na atividade-fim da sociedade empresária.

Precedentes: REsp 1.090.156/SC, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/08/2010; REsp 1175166/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/03/2010. 3.

Ante o objeto social da sociedade empresária recorrente, deve-se reconhecer que os combustíveis e lubrificantes são insumos necessários à prestação do serviço de transporte fluvial, e não bens de simples uso e consumo, como tem interpretado a administração tributária estadual. 4.

Recurso ordinário provido para reconhecer o direito da impetrante ao creditamento do ICMS referente aos combustíveis e lubrificantes que utilizou na prestação do serviço de transporte fluvial. (RMS 32110 / PA.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA (2010/0081761-8), Ministro Relator BENEDITO GONÇALVES.

DJe 20/10/2010) https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201 000817618&dt_publicacao=20/10/2010.

Também resta patente o periculum in mora, uma vez que na situação em que se encontra, os impetrados poderão dar seguimento às providências coercitivas tendentes à imposição de penalidades para que a impetrante recolha o tributo como, por exemplo, o ajuizamento de Execução Fiscal.

Portanto, presente os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, consistente na relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e na possibilidade da ocorrência de dano de difícil reparação à impetrante, restando evidenciado, prima facie, a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade de sua pretensão à medida de urgência requerida na exordial.

O art. 7º, III, da Lei Federal n. 12.016/2009 prevê: Art. 7º.

Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Vislumbra-se, ainda, a segura reversibilidade da medida liminar, que pode ser revogada ou cassada a qualquer tempo (LMS, art. 7º, § 3º), não se afigurando a necessidade de exigência de caução, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR, até o julgamento de mérito, que as autoridades coatoras SE ABSTENHAM de cobrar o ICMS antecipado, em relação à prestação dos serviços de transporte realizados pela Impetrante, pois incompatível com a tomada de créditos de ICMS reconhecida nos autos feito nº 0039365-16.2013.814.0301, bem como para impedir qualquer procedimento administrativo que reflita a exigência do tributo, notadamente a lavratura de auto de infração e a apreensão de veículos e cargas.

Intime-se a autoridade coatora para cumprimento da presente decisão, notificando-a para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias, bem como se dê ciência do feito à pessoa jurídica de direito público interessada, por meio de seu representante judicial, nos termos dos incisos I e II do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).

Após o decurso do prazo para informações, abram-se vista ao Ministério Público, para parecer no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 12 da Lei Mandamental.

Cadastre-se o Estado do Pará no polo passivo para fins de intimação e notificação.

P.R.I.C.

Datado e assinado eletronicamente