TJPA - 0811425-62.2021.8.14.0301

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ 2ª VARA DE EXECUÇÃO FISCAL DA COMARCA DE BELÉM Processo: 0811425-62.2021.8.14.0301 SENTENÇA Vistos, etc.

Cuida-se de ação declaratória tributária combinada com pedido de repetição de indébito ajuizada por CONSÓRCIO BRT BELÉM, por intermédio de sua empresa líder PAULITEC CONSTRUÇÕES LTDA, em face do MUNICÍPIO DE BELÉM.

O demandante informa que é consórcio formado por pessoas jurídicas especializadas na execução de serviços de engenharia, instituído com a finalidade de realizar as atividades relacionadas à execução das obras de implantação do SISTEMA BRT (BUS RAPID TRANSIT) na Avenida Augusto Montenegro, nos moldes do contrato administrativo n° 152/2014 - SEURB.

Aduz que na definição do montante financeiro estipulado no instrumento contratual, foram considerados não apenas os custos efetivos dos serviços a serem realizados, mas, também, o valor dos materiais que foram empregados nas obras de responsabilidade do Consórcio.

Assevera que, iniciados os trabalhos, foi informado pelo contratante de que o recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) deveria ser promovido com base no valor total da nota fiscal, tendo em vista que a legislação municipal somente permite a dedução dos materiais aplicados na prestação dos serviços se porventura permanecerem incorporados à obra após a sua conclusão e desde que comprovado por documento idôneo, exigência que entende indevida, pois não prevista na legislação federal que trata da matéria.

Sustenta que também não foi permitida a dedução do valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, sendo a base de cálculo do tributo, de acordo com a norma local, a receita bruta derivada do serviço prestado.

Frisa que o Consórcio foi obrigado a apurar o ISSQN com base no montante global da fatura, não fazendo qualquer abatimento previsto na legislação federal para determinação da base de cálculo, tendo sido o imposto retido e recolhido pelo Município De Belém, tomador dos serviços, utilizando base de cálculo que extrapola o valor efetivo dos serviços prestados, incidindo sobre o valor do materiais empregados na obra e das subempreitadas, anteriormente oneradas pelo imposto.

Advoga inconstitucionalidade da lei municipal 7.056/77, art. 35, § 1º.

Pois, apesar de possibilitar a dedução do valor dos materiais empregado na obra, supostamente, condiciona o abatimento dos materiais à conclusão da obra, impondo a tributação a cada faturamento periódico em valor expressivamente maior que o realmente devido.

Insiste que não se justifica a exigência de comprovação por documento idôneo que os materiais fornecidos ficarão incorporados nos serviços após a sua conclusão.

Tocante à dedução da subempreitada, assevera que a legislação municipal é omissa, não possuindo previsão permitindo a dedução como ocorre com a legislação federal.

Peticiona pela aplicabilidade do art. 9°, Decreto-Lei nº 406/1968, § 2º, b), argumentando que este não foi revogado, estando apto a autorizar dedução da subempreitada.

Requer sejam declarados indevidos os pagamentos de ISSQN realizados pelo Consórcio Autor ao Município Réu calculados sobre o valor dos materiais fornecidos por ele e empregados na obra do BRT Belém, bem como calculados sobre o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, em observância ao artigo 9º, §2º, alínea b, do Decreto-Lei nº 406/1968.

Pugna, ainda, pela repetição de indébito no montante de R$5.985.772,21 (cinco milhões, novecentos e oitenta e cinco mil, setecentos e setenta e dois reais e vinte e um centavos), conforme notas fiscais anexas.

Despacho de ID Num. 24574616, determinou a citação do réu.

Contestação apresentada sob ID Num. 27185824.

Argui o réu, em sede de preliminar, ilegitimidade do autor, pois o consórcio não se qualifica como sujeito passivo da obrigação, pois além de não manter relação direta com o fato tributável (o serviço é prestado pelas consorciadas), não é enquadrado na norma como substituto tributário.

Alega, ainda, ausência de interesse de agir, visto que o autor nunca requereu administrativamente as deduções pleiteadas.

Destaca que as deduções são legalmente possíveis, não estando condicionadas a finalização da obra, mas tão somente a comprovação de que os materiais adquiridos nesta se incorporam, o que pode ser verificado mediante análise das notas fiscais dos produtos.

Afirma que o pedido é indeterminado, devendo ser indeferida a inicial, pois o requerente não demonstra como chegou ao valor pretendido a título de repetição de indébito, pois não especifica o quanto seria devido a título de subempreitadas e materiais.

Exemplifica mencionando identificadores de documentos juntados que sequer teriam correlação com o objeto do pedido, ou que apresentam a dedução de materiais (ID Num. 25429820 e 25429819).

No mérito defende a prescrição dos créditos de ISSQN lançados nas notas fiscais cuja referência se encerre até janeiro/2016.

Assevera, ademais, que nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do RE 603.497, resultante no tema 247, é constitucional o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sendo possível a dedução do valor dos preços dos materiais da base de cálculo do ISSQN, sendo, todavia, do STJ a prerrogativa de interpretar norma constitucional e, portanto, limitar seu alcance.

Nessa toada, alega que o Superior Tribunal de Justiça entende ser incabível a dedução de materiais em serviços de concretagem na construção civil, mencionando o julgado AgRg no REsp 1214266/MG.

Por fim, arrazoa que resta indubitável, que a autora não é contribuinte do ICMS, nem fornece mercadorias paralelamente a prestação do serviço, de modo que, não possui direito a se valer da regra do art. 9º, §2º do Decreto Lei 406/98.

Requer improcedência da ação e condenação do autor aos ônus sucumbenciais.

Despacho de ID Num. 29061053, determinou a intimação das partes para apresentar réplica e indicar provas a produzir.

Réplica apresentada sob ID Num. 30903102, tendo o autor peticionado pelo julgamento antecipado da lide.

O réu informou não ter provas a produzir, ID Num. 42468863.

Decisão de ID Num. 74061147 anunciou o julgamento antecipado do feito, reservando-se para decidir as preliminares em sede sentença.

Custas finais pagas (ID Num. 74331620). É o relatório.

Decido.

DAS PRELIMINARES.

Passo a analisar as preliminares arguidas.

Quanto a preliminar de ilegitimidade ativa, cumpre esclarecer que os consórcios de empresas para a construção de obras públicas estão, também, subordinados ao regramento do direito administrativo, consoante se depreende do artigo 33 da Lei 8.666/93, ainda em vigor, verbis: “Art. 33.

Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. § 2º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo”.

Inexiste nesse tipo de consórcio a autonomia e a individualidade obrigacional entre os consorciados prescritas no artigo 278 da Lei 6.404/76.

Versando sobre o consórcio constituído para execução de contrato com a administração pública, nos moldes da Lei de Licitação, leciona Marçal Justen Filho que neste tipo de consórcio há responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do contrato administrativo.

Realça o renomado doutrinador que “a Administração não realiza uma pluralidade de contratos - um com cada consorciado.

Há um único contrato.

A Administração contrata com o "consórcio". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, 2012, p. 565 e p. 579).

Outrossim, a teor do artigo 126 do Código Tributário Nacional, "a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional", conclui-se que não há qualquer impedimento a que o consórcio de empresas figure como sujeito de direitos e obrigações na esfera tributária.

Vale anotar que o Consórcio autor possui cadastro nos órgãos fiscais do Município de Belém e tinha as notas fiscais emitidas em nome próprio, a exemplo do documento de ID Num. 25185946.

Realço, nos termos do contrato de n° 152/2014, celebrado entre autor e réu, anexo sob ID Num. 23415192, que na cláusula Décima Sexta – “DOS ÔNUS FISCAIS E LEGAIS”, restou assentado que será de responsabilidade da contratada (O CONSÓRCIO), o recolhimento de todos os tributos e contribuições de qualquer natureza, inclusive fiscais, de competência da União, Estados e Município.

Assim, resta evidente a legitimidade ativa do consórcio para propositura da presente demanda, especialmente que, nos termos de seu contrato de constituição, está sendo representado nesta demanda pela empresa líder (Paulitec Construções Ltda).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida.

Pertinente a preliminar de falta de interesse de agir, necessário destacar que o interesse de agir na demanda judicial é baseado no binômio necessidade/adequação do provimento jurisdicional, em que o autor recorre ao Judiciário a fim de obter o bem da vida pretendido.

Torna-se necessária a prestação jurisdicional quando o autor não puder, sem a intervenção do Judiciário, obter o bem da vida pretendido (NEVES, Daniel Amorim Assumpção.

Manual de Direito Processual Civil. 8 ed.

Salvador: Ed Juspodvim, 2016.

P. 75).

Na situação dos autos, o réu afirma a inexistência de interesse de agir, uma vez que a parte autora não havia tentado, em sede administrativa, obter as deduções pretendidas.

Do conjunto da postulação infere-se, contudo, que de fato há resistência do réu no reconhecimento das deduções na forma pretendida pelo autor, visto que, em contestação, além de arguir prescrição, aduz que o requerente, por não ser contribuinte do ICMS, nem fornecer mercadorias paralelamente a prestação do serviço, não possui direito a se valer da regra do art. 9º, §2º do Decreto Lei 406/98.

A partir disso, fica evidente a existência de resistência da pretensão do autor, pelo que não há razão, então, para se impor à parte a necessidade de prévio requerimento administrativo, quando o réu recusa o próprio direito pleiteado, o que autoriza e faz necessária a intervenção judicial para solução da lide.

Ademais, com fulcro no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF), não se pode obstar o ingresso da ação judicial por parte do contribuinte para ver reconhecido judicialmente o seu direito, sobretudo diante da resistência apresentada pelo ente tributante em sede judicial.

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 631.240, ao reconhecer a necessidade de prévio requerimento administrativo para concessão de benefício previdenciário, expressamente excluiu a situação em que a Administração tem entendimento contrário à postulação: “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado”.

Verifica-se que a exceção trazida pelo STF se assemelha à situação dos presentes autos, pois como dito anteriormente, o Município se opõe a dedução na forma pretendida pela parte autora, pelo que rejeito a preliminar em debate.

Por fim, tangente a preliminar de indeferimento da inicial, advoga o réu que o autor apresentou pedido genérico e indeterminado (fora das exceções previstas no CPC), violando o princípio da ampla defesa e contraditório, pois não determina quanto seria o valor a deduzir com relação a cada um dos fatos geradores capazes de ensejar a suposta repetição (dedução de materiais e dedução de subempreitadas), requerendo extinção do feito.

Sem maiores delongas, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.111.003/PR, firmou entendimento segundo o qual “em ação de repetição de indébito (...), os documentos indispensáveis mencionados no art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa 'ad causam' do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação, sendo 'desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial”.

Analisando os autos observo que o autor anexou diversas notas fiscais, a exemplo da de ID Num. 23432584, listada sob ID Num. 23428809, que evidencia a aquisição de materiais que se incorporam a obra, mas cujo valor não foi deduzido para fins de cálculo do ISS, havendo substrato probatório e estimativa do valor pretendido pelo autor.

Assim, o valor da causa pode ser estimado pelo autor em quantia provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado no procedimento de liquidação, não havendo que se falar em indeferimento da inicial.

DO MÉRITO.

DA PRESCRIÇÃO.

Tocante a prescrição, sustenta o réu que diversas notas fiscais colacionadas se referem ao período de janeiro a dezembro de 2015 e janeiro/2016, assim, os créditos de ISSQN declarados e retidos em referidas notas estariam prescritos, por força do enunciado no artigo 168, I, do CTN.

Destaco, antes de tudo, que nas pretensões de restituição de pagamento indevido o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, conforme exegese dos arts. 165 e 168 do Código Tributário Nacional, vejamos: “Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;” “Art. 168.

O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário”.

Cediço que no caso epigrafado o pagamento do tributo indevido é a causa de extinção do crédito tributário, assim, conta-se o prazo prescricional a partir do respectivo pagamento.

Desta forma, proposta a demanda em 17/02/2022, estão prescritos os valores pagos a título de ISSQN em período anterior 17/02/2016.

Tocante ao termo a quo de contagem do prazo, deve ser considerada a data de emissão da nota fiscal, visto que, analisando, por amostragem, a nota n° 19, emitida em 21/12/2015 (ID 25429820), verifica-se que neste momento já vinha discriminada a retenção do tributo pelo tomador de serviço, pelo que se considera a data do efetivo pagamento.

Passa-se à análise do mérito.

DA POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA.

Acerca da possibilidade de dedução na base de cálculo do ISS dos materiais utilizados pela autora quando presta serviços de construção civil, primeiramente, enfatizo que o imposto sobre serviços é disciplinado, além dos dispositivos constitucionais, pela Lei Complementar nº 116/2003 e no Código Tributário Municipal (Lei nº 7.056/1977).

A Lei Complementar nº 116/2003 regula, em âmbito nacional, o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, trazendo disposições gerais sobre o imposto, e impondo certas regras para os municípios quando da regulamentação do tributo em sua área de competência, isto é, quando da edição dos regulamentos do ISSQN pelos municípios.

Sendo o ISSQN um tributo de competência municipal, conforme determina o art. 156, III da Constituição Federal, cabe a cada município regular a tributação pelo ISSQN para os prestadores de serviço localizados no município, respeitando os ditames da LC 116/2003.

Assim, a tributação do imposto objeto da presente análise pode variar de Município para Município, razão pela qual a LC 116/2003 trouxe regras comuns a todos os contribuintes do tributo no país.

Uma das regras estabelecidas pela LC 116/2003 é justamente a base de cálculo dos serviços de construção civil, descrito no item 7.02 da lista anexa à lei referida, regra que passamos à análise.

O art. 7º da Lei Complementar n.º 116/2003 determina de forma expressa a base de cálculo dos serviços de engenharia 7.02 nos seguintes termos: “Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;” São estes os itens: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).” Pela simples leitura do artigo acima transcrito resta evidente que a base de cálculo do ISSQN é somente o serviço, excluídos os valores relativos aos materiais utilizados naquele.

A legislação municipal (Lei Municipal nº 7.056/1977), nesse sentido, prevê: Art. 35.

Na prestação dos serviços que se referem os itens 7.02 e 7.05 da lista do artigo 21, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; [...] § 1º.

Para os efeitos da alínea “a'' deste artigo, consideram-se materiais fornecidos pelo prestador do serviço aqueles que permanecerem incorporados aos respectivos serviços após a sua conclusão, e desde que comprovados pelo prestador, por documento idôneo emitido em decorrência da prestação do serviço.

Verifica-se, portanto, que é possível promover as deduções pleiteadas, desde que os que os materiais sejam incorporados à obra.

Insurge-se o autor face a suposta necessidade de conclusão da obra para fins de análise da possibilidade ou não de abatimento dos materiais do preço do serviço.

Sem nos alongar, conforme informado pelo próprio réu em contestação, a norma legal não condiciona a dedução do preço dos materiais empregados da base de cálculo do tributo à conclusão da obra, mas apenas que os materiais permaneçam empregados nesta, à exemplo de porcelanato, tubos, entre outros, o que se pode concluir da descrição do serviço contratado.

Realço que a legislação municipal determina que somente serão deduzidos os materiais que permanecerem incorporados à obra após a sua conclusão e desde que comprovados os respectivos valores, porquanto não se trata de base de cálculo presumida.

Assim, os materiais empregados na obra deverão ser devidamente especificados no corpo da nota fiscal, por meio de documentação idônea, para que os seus valores possam ser deduzidos da base de cálculo do ISS.

Evidencio que a exigência de comprovação da incorporação dos materiais à obra se verifica, visto que, exemplificativamente, as máquinas e equipamentos utilizados na construção civil, assim como materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, como carros de mão, EPI’S e etc, compõem o preço do serviço e se sujeitam à incidência do ISSQN, não se estendendo a eles a dedução prevista para os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Assim, neste aspecto, não assiste razão ao autor, não se verificando inconstitucionalidade na Lei 7.056/77, art. 35, § 1º.

Estabelecida a possibilidade da dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na obra, resta necessário verificar o alcance da norma autorizadora.

Assevera o réu a) impossibilidade de dedução de materiais empregados em serviços de concretagem, na execução da obra objeto do contrato firmado entre as partes; b) impossibilidade de dedução do valor dos materiais, visto que a autora não é contribuinte do ICMS, nem fornece mercadorias paralelamente a prestação do serviço, de modo que, não possui direito a se valer da regra do art. 9º, §2º do Decreto Lei 406/98.

Durante muito tempo perdurou acentuado debate quanto a abrangência do art. 7º, §1, I da LC 116/03, a primeira corrente encampava a tese de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais adquiridos de terceiro ou produzidos pelo prestador no local da prestação de serviço, sendo esta prevalente no Superior Tribunal de Justiça, o qual possui interpretação mais restritiva do texto legal.

A segunda corrente, lastreada no entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, deduzidos os custos com os materiais utilizados na construção civil pelo prestador do serviço, não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, desde que "empregados" na obra.

Em 2010 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria contida no RE 603.497/MG, assim ementado: "TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS.

DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL ." ( RE 603497 RG, Relator (a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639).” Após o julgamento da repercussão geral, a ilustre Ministra Ellen Gracie, por meio de decisão monocrática, deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 603.497 nos seguintes termos: "Decisão. 1.

A hipótese dos autos versa sobre a constitucionalidade da incidência do ISS sobre materiais empregados na construção civil.

O acórdão assim decidiu: "TRIBUTÁRIO.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo.

Precedentes de Corte.

Agravo regimental improvido."2.

Este Tribunal, no julgamento do RE 603.497, de minha relatoria, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria para que os efeitos do art. 543-B do CPC possam ser aplicados.

Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Cito os seguintes julgados: RE 262.598, red. para o acórdão Min.

Cármen Lúcia, 1a Turma, DJe 27.09.2007; RE 362.666-AgR, rel.

Min.

Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe 27.03.2008; RE 239.360-AgR, rel.

Min.

Eros Grau, 2a Turma, DJe 31.07.2008; RE 438.166-AgR, rel.

Min.

Carlos Britto, 1a Turma, DJ 28.04.2006; AI 619.095- AgR, rel.

Min.

Sepúlveda Pertence, 1a Turma, DJ 17.08.2007; RE 214.414- AgR, rel.

Min.

Carlos Velloso, 2a Turma, DJ 29.11.2002; AI 675.163, rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, DJe 06.09.2007; RE 575.684, rel.

Min.

Cezar Peluso, DJe 15.09.2009; AI 720.338, rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe 25.02.2009; RE 602.618, rel.

Min.

Celso de Mello, DJe 15.09.2009.

O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 3.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso extraordinário.

Restabeleço os ônus fixados na sentença.

Julgo prejudicado o pedido de ingresso como"amicus curiae "formulado pela Confederação Nacional dos Municípios - CNM (Petição STF 42.520/2010 - fls. 524-541), bem como o recurso interposto pela Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF (fls. 505-521), em face da presente decisão.

Publique-se.

Brasília, 18 de agosto de 2010.

Ministra Ellen Gracie - Relatora".

Citado precedente veio sendo aplicado por este juízo desde então, sendo permitida a ampla dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, desde que incorporados à obra.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o segundo Agravo interposto nos citados autos (RE 603.497/MG), apesar de reafirmar a tese quanto à recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, assentou, todavia, que não era o caso de se reformar o acórdão recorrido, oriundo do E.

STJ, uma vez que a adoção de uma interpretação restritiva do artigo 9º, § 2º, do DL 406/68, segundo a qual somente são dedutíveis as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e submetidas ao recolhimento do ICMS, não ofende a Constituição Federal.

Observe-se: "DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

BASE DE CÁLCULO.

MATERIAL EMPREGADO.

DEDUÇÃO.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968.

ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2.

No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3.

Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da Republica, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance". ( RE 603497 AgR-segundo, Relator (a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 - DIVULG 12/08/2020 - PUBLIC 13/08/2020).

A decisão acima, em sua fundamentação, destacou: “De qualquer modo, a este Supremo Tribunal Federal não incumbe revisar a exegese perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas verificar se, ao acolhê-la, aquela Corte não incorreu em ofensa à Carta da Republica, violando o arquétipo constitucional do Imposto sobre Serviços.

E, no caso dos autos, não vislumbro ofensa alguma à Carta Magna ." Assim, sedimentado que a divergência de interpretação quanto às regras de dedução do ISSQN cabe ao E.

STJ.

O Tribunal Superior, atento à alteração no RE 603.497/MG, em recente julgado, voltou a prestigiar sua jurisprudência anterior e reiterou que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele comercializados com a incidência do ICMS.

Leia-se: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO.

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.

IMPOSSIBILIDADE.

NOVEL ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247), RELATORA MINISTRA ROSA WEBER (DJE 13/8/2020).

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA ORIGEM, DE QUE OS VALORES DESCRITOS NA CDA REFEREM-SE À INCLUSÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

PROVIMENTO NEGADO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no primeiro julgamento do Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 247), concluiu pela "possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil" (RE 603.497/MG, relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 7/5/2010). 2.

Alinhando-se a essa decisão vinculativa da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça passou a reconhecer a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto municipal, como se depreende dos seguintes julgados: EDcl no AgRg no REsp 1.557.058/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 27/8/2018; REsp 1.678.847/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 9/10/2017. 3.

Contudo, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal. 4.

Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção deste Tribunal Superior a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.

Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021. 5.

Na hipótese dos autos, da leitura da sentença de improcedência (fls. 121/128) e do acórdão que negou provimento ao recurso apelatório (fls. 162/172), fica claro que a parte recorrente pretende deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais produzidos pelo prestador dentro do local de prestação dos serviços, o que contraria a jurisprudência desta Corte Superior e o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 604.497/MG sob a sistemática da repercussão geral. 6.

Ainda que se entenda que a pretensão engloba também a dedução das mercadorias produzidas pelo próprio prestador fora do local da realização dos serviços, é inviável o acolhimento da pretensão recursal, porque o Tribunal de origem reconheceu a ausência de comprovação de que os valores descritos na CDA referem-se a materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil.

Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.

Sendo assim, incide no presente caso a Súmula 7 do STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 7.

O argumento de que a delimitação dos valores dos materiais de construção poderia ser feita em liquidação de sentença não foi apreciado pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com o objetivo de sanar eventual omissão da questão de direito controvertida. 8.

A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso excepcional, impede o acesso à instância especial porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento.

Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 9.

Agravo interno a que se nega provimento.

Majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor da parte agravante em 10% (dez por cento) do valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do dispositivo. (AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) Vislumbre-se, ademais: “(...) Na situação dos autos, é pertinente a discussão acerca das alegações formuladas pela edilidade em seu recurso, em especial aquelas em que se pretende o reconhecimento de que na vigência da Lei Complementar 116/2003 (art. 7°, § 2°) apenas podem ser descontadas da base de cálculo do ISS incidente sobre o serviço de construção civil os valores pagos pelos materiais produzidos pela prestadora de serviço de construção civil fora do local da prestação de serviço e empregados na obra e sujeitos ao ICMS.

Esta Corte Superior, ainda na vigência do ordenamento anterior à Lei complementar n. 116/2003, já afirmava que a base de cálculo para a apuração do ISSQN incidente sobre o serviço de construção civil deveria considerar o custo total do serviço em sua totalidade.

Nesse sentido, entre outros: REsp 181.658/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03/02/2005, DJ de 14/03/2005, p. 240; REsp 603.761/PR, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17/2/2004, DJ de 05/04/2004, p. 218; REsp 242.335/PR, relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 29/06/2000, DJ de 21/08/2000, p. 100; REsp 123.629/SP, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 17/08/1998, DJ de 21/09/1998, p. 56; EDcl no REsp 123.528/SP, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 04/12/1997, DJ de 16/03/1998, p. 41.

Com efeito, o STJ, há muito, pacificou a orientação jurisprudencial pela qual, com fundamento na doutrina de José Eduardo Soares de Melo, qualifica-se construção civil como serviço tributável pelo ISSQN e que as "empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras" (EREsp 149.946/MS, relator Ministro Ari Pargendler, relator para acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06/12/1999, DJ de 20/03/2000, p. 33.).

Assim, a jurisprudência caminhou no sentido de se reconhecer que "se as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, imposto estadual incidente sobre a circulação de mercadorias, conceito que não se ajusta aos insumos utilizados para a construção de edifícios e outros, os materiais adquiridos com essa finalidade devem compor a base de cálculo do ISS", interpretação que seria extensível aos valores pagos por subempreitadas, as quais, sejam prestadas por terceiros ou pelo contribuinte, na forma da doutrina de Bernardo Ribeiro de Moraes, seriam alcançadas pelo ISSQN e incluídas base de cálculo do tributo (REsp n. 328.427/PR, relator Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 04/11/2003, DJ de 02/02/2004, p. 301).

No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO.

ISS.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

MATERIAIS UTILIZADOS.

SUBEMPREITADAS.

BASE DE CÁLCULO.

ABATIMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel.

Min.

Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).2.

Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.3.

A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.4.

A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil.

Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS.

Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário.5.

Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.6. "(...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária.

Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...).

Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la.

Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975).7.

Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp n. 1.002.693/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 25/3/2008, DJe de 7/4/2008.).

A orientação acima vinha sendo aplicada pelo STJ mesmo na vigência do novo ordenamento do ISSQN, inaugurado com a edição da Lei Complementar n. 116/2003.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

CONSTRUÇÃO CIVIL.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULAS 282 E 284/STF.

CORREÇÃO MONETÁRIA.

INAPLICABILIDADE DA TR.

VERBA HONORÁRIA DEVIDA.1.

Aplica-se o teor da Súmula 282/STF relativamente às teses sobre as quais o Tribunal a quo não emitiu juízo de valor.2.

Tese de que a alteração da base de cálculo somente poderia se dar por lei complementar deficientemente fundamentada, porque não indicado o dispositivo de lei federal tido por violado.

Súmula 284/STF.3.

A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.

Precedentes.4.

A mudança de disposição, na lista do ISS, do serviço de execução de obras de construção civil, do item 19 para o 32, conforme a redação da LC 56/87, é circunstância inteiramente desinfluente.

Isso porque tanto ao tempo da vigência do DL 834/69 quanto da LC 56/87 a dedução dos materiais empregados, por prescrição dos itens 19 e 32, respectivamente, restringia-se ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviço.5.

Os referidos itens criaram, em relação ao § 2º do art. 9º do DL 406/68, uma regra de dedução ainda mais específica, que não admitia o abatimento de outros valores que não aqueles correspondentes aos materiais expressamente consignados, sobre os quais se fez recair a incidência do ICMS.6.

Tal orientação não sofreu abalo nem mesmo com a vinda da LC 116/2003, porque os serviços discutidos, agora definidos no item 7.02 da lista mais recente, mantiveram-se submetidos à mesma sistemática outrora imposta.7.

Segundo a jurisprudência do STJ, a TR pode ser utilizada como equivalente aos juros de mora, sendo ilegal, entretanto, sua aplicação como fator de correção monetária.

Em substituição, deve incidir o INPC e, a partir de janeiro/92, a UFIR.8.

Havendo revelia e sagrando-se vencedor o réu, é descabida a condenação em honorários (precedentes).

Regra que não se aplica se a parte, apesar de não ter apresentado contestação, atuou posteriormente nos autos.9.

Recurso provido em parte.(REsp n. 779.515/MG, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27/6/2006, DJ de 3/8/2006, p. 260.).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

A partir desse momento, o STJ, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido.

A título de exemplo, cito o seguinte aresto prolatado pela Primeira Seção em sede de embargos de divergência: TRIBUTÁRIO - ISS - CONSTRUÇÃO CIVIL - BASE DE CÁLCULO - MATERIAIS EMPREGADOS - DEDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1.

Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços (ISS). 2.

Nos termos da Súmula 168 do STJ, não cabem embargos de divergência quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.).

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, ao examinar agravo interno do Município de Betim, o STF deu parcial provimento ao recurso para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 ("§ 2º - Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços ; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto") pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ.

Constata-se que o Supremo Tribunal, ao dar parcial provimento ao agravo interno manejado no RE 603.497/MG, além de reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968, buscou, a toda evidência, preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte, não restam dúvidas de que volta a ser prestigiada a jurisprudência do STJ sobre o tema, identificada nos vários julgados acima citados.

Nesse sentido são os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

ACÓRDÃO COMBATIDO.

DECISÃO SURPRESA.

INEXISTÊNCIA.

ISS.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS.

IMPOSSIBILIDADE.1.

A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.2.

Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes.3.

O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".4.

A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.5.

Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.6.

Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.7.

Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.8.

Recurso especial desprovido.(REsp n. 1.916.376/RS, minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.). (...) Assim, a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem não tem sustentação na orientação jurisprudencial atualizada pelo acórdão do STF no agravo interno no RE 603.497/MG e pelos novos precedentes desta Corte Superior que prestigiam a antiga jurisprudência do STJ nem pelo ordenamento tributário inaugurado pela Lei Complementar n. 116/2003, devendo ser reconhecida a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil não tributados pelo ICMS e dos valores pagos a título de subempreitada.

Por isso, impõe-se a reforma do acórdão que aplicou entendimento não compatível com a jurisprudência do STJ.

Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 458/465, tornando-a sem efeitos, e, com base no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, para restabelecer a sentença de e-STJ fls. 201/203. (AgInt no AREsp n. 2.205.119, Ministro Gurgel de Faria, DJe de 28/09/2023.)”.

Do exposto, conclui-se que, em que pese a possibilidade da referida dedução, observo que é necessária a efetiva prova de que as mercadorias foram produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra e já submetidas à tributação pelo ICMS, prova que, todavia, o autor não realizou.

No caso dos autos, a parte autora não juntou aos autos qualquer elemento probatório que permitisse a comprovação de que os materiais utilizados foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, tampouco que foram comercializados com a incidência do ICMS, tratando-se, portanto, do não cumprimento do ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC.

Assim, improcedente o pedido de dedução do valor dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISSqn.

DA DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DAS SUBEMPREITADAS JÁ TRIBUTADAS PELO IMPOSTO.

A parte autora objetiva, em síntese, a declaração do direito de deduzir da base de cálculo do ISSQN as subempreitadas já tributadas nas obras de construção civil, nos termos do art. 9º do DL n.º 406/68 O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, ao tratar da base de cálculo do ISSQN, assim dispõe: “Art 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço. § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.” Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 247 de recursos repetitivos, RE nº 603.497/MG, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, firmou a seguinte tese: O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

Assim, está consolidada a tese pela qual tanto os materiais utilizados na construção civil devem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN, assim como o valor das subempreitadas já tributadas pelo ISSQN.

Neste sentido: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

REJULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 543-B, § 3º, DO CPC.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.

ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

SERVIÇO VOLTADO PARA A CONSTRUÇÃO CIVIL.

ABATIMENTO DOS VALORES DOS MATERIAIS UTILIZADOS E DAS SUBEMPREITADAS.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 603.497/RS).

PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas. 2.

Juízo de retratação exercido, na forma do art. 543-B, § 3º, do CPC/73, para negar provimento ao recurso especial. (REsp n. 1.033.343/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 22/11/2018.) REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - BASE DE CÁLCULO - DEDUÇÃO - CONSTRUÇÃO CIVIL - MATERIAIS E SUBEMPREITADA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - GRADAÇÃO LEGAL. - O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968, que trata da dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas já tributadas pelo imposto, foi recepcionado pela Constituição de 1988 (Tema nº 247, STF) - É nulo o lançamento tributário realizado pelo município que desconsidera a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e das subempreitadas já tributadas pelo imposto, sob o fundamento da prevalência da legislação municipal que vedava quaisquer deduções da base de cálculo do ISSQN - O erro na interpretação e aplicação da lei nulifica o processo tributário administrativo, pois a determinação da matéria tributável é elemento fundamental do lançamento tributário (art. 142, CTN)- Os honorários de sucumbência, nas causas em que for parte a Fazenda Pública, devem ser arbitrados de forma gradativa, observando-se os percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC. (TJ-MG - AC: 10024088394382003 Belo Horizonte, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 23/09/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2021).

Saliento que o Município de Belém, em contestação, não impugnou especificamente o pedido de dedução da base de cálculo do valor das subempreitadas já tributadas pelo ISSQN.

Sendo assim, cabível deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores das subempreitadas já tributadas, desde que devidamente comprovado.

DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Insta salientar que a autora demonstra documentalmente executar os serviços de construção civil previstos no item 7.02 da lista anexa da LC nº 116/2003, evidenciando, ainda que parcela dos serviços foi executada por subempreitada já sujeita ao ISSQN, conforme notas fiscais apresentadas.

No corpo das notas fiscais juntadas, consta, ainda, que o valor das subempreitadas já tributadas pelo ISSqn não teve o valor correspondente deduzido da base de cálculo do tributo.

O Município, em contestação, não refutou citado fato, apenas arguindo que o autor não discriminou devidamente as notas fiscais e valores pertinentes às subempreitadas, pelo que impossível a apreciação de pedido genérico.

Acerca da repetição de indébito, o art. 165 do Código Tributário Nacional assegura que o contribuinte possui o direito de pleitear a recuperação total ou parcial dos valores pagos de forma indevida ou duplicada ao Fisco, vejamos: Art. 165.

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Do exposto, comprovado que houve o pagamento espontâneo de tributo cobrado a maior, sem dedução das subempreitadas já tributadas pelo ISSQN, assiste ao autor o direito à restituição do valor pago indevidamente, conforme pleiteado na inicial, em montante que será apurado em liquidação de sentença.

DISPOSITIVO.

ANTE O EXPOSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para declarar indevidos os pagamentos de ISSQN realizados pelo Consórcio Autor ao Município Réu no que concerne ao ISSQN calculados sobre o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto, em observância ao artigo 9º, §2º, alínea b, do Decreto-Lei nº 406/1968.

Em consequência, condeno o Município Réu a restituir os valores pagos a maior, devidamente corrigidos pela taxa Selic, em montante a ser calculado em sede de liquidação de sentença.

Tocante ao pedido de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo autor e empregados na obra do BRT Belém, julgo IMPROCEDENTE o pedido.

Assim, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Dada a sucumbência recíproca, em atenção ao art. 86, do Código de Processo Civil, ambas as partes devem arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios.

Tocante aos honorários, seu percentual será fixado em fase de liquidação de sentença, sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um, a teor do art. 85, § 3º c/c art. 85, § 4°, II, do CPC, visto que se trata de sentença ilíquida.

Ressalto, quanto as custas processuais, devidas na ordem de 50% (cinquenta por cento) por cada litigante, que o autor, quando do ajuizamento da demanda, realizou o devido recolhimento, pelo que devido ressarcimento parcial pelo Município de Belém, nos termos do art.39, p.u, da Lei 6830/80.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 496, I, do CPC.

P.R.I.C.

Após o trânsito em julgado, devidamente certificado pela Secretaria, arquivem-se os presentes autos, com as cautelas legais, dando-se baixa no Sistema.

Belém/PA, 16 de outubro de 2023.

ADRIANO GUSTAVO VEIGA SEDUVIM Juiz de Direito Titular da 2ª Vara de Execução Fiscal da Comarca de Belém