TJPA - 0802600-91.2023.8.14.0000

Decisão Monocrática Trata-se de RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO face da decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, que deferiu liminar nos seguintes termos: “ANTE O EXPOSTO, sem prejuízo de revogação posterior, face a relevância do fundamento do pedido e a plausibilidade do direito invocado pela parte (fumus boni júris), comprovado pela documentação acostada ao pleito, bem como pelo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), consistente nos danos sofridos pelo(a) impetrante, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA, inaudita altera pars, com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, para DETERMINAR: 1-A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO relativos ao DIFAL decorrentes das operações de vendas de mercadorias pelo(a) impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Pará, já ocorridas e futuras, SOMENTE entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022; 2-Que a autoridade apontada como coatora SE ABSTENHA de aplicar qualquer tipo de penalidade ou sanção relativamente aos meses de apuração, ficando o impetrado impedido, exclusivamente em razão dos valores do DIFAL de: a) apreender mercadorias remetidas pelo(a) impetrante a consumidores finais situados no território paraense, nos moldes da súmula nº 323 do STF; b) lavrar auto de infração para exigir os valores; c) inscrever os valores abarcados por essa decisão na conta-corrente da SEFA/PA; d) inscrever o (a) impetrante no CADIN, SPC, SERASA, Lista de Devedores da Procuradoria ou qualquer outro cadastro restritivo; e) inscrever os valores abarcados por esta decisão na Dívida Ativa do Estado ou levá-los a protesto; f) exigir os valores abarcados por esta decisão por meio de execução fiscal; g) negar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal ao impetrante ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa; h) cancelar inscrições estaduais do(a) impetrante; i) revogar ou indeferir a concessão de regimes especiais ao impetrante.” O Agravante relata que foi impetrado mandado de segurança para opor-se à cobrança de ICMS-DIFAL nas operações de venda interestadual de mercadorias com destino a consumidores finais não contribuintes realizadas no ano calendário 2022.

Nesse sentido, constou na inicial que o STF definiu que a instituição do ICMS-DIFAL exige prévia disciplina em lei complementar e que a LC n.º 190 regulamentou a matéria, ficando condicionada à observância da anterioridade anual e nonagesimal, sendo assim pretendeu a suspensão da cobrança do referido imposto.

O Agravante/Impetrado argumenta que a interpretação lançada pelo juízo de primeiro grau é precipitada, vez que a análise conjunta da Lei Complementar e da regra constitucional levam à conclusão e que é devida a tributação imediata.

Argumenta que apenas as leis que instituírem ou aumentarem tributo é que se sujeitam às regras de anterioridade, o que não foi o caso da aludida lei complementar.

Afirma que já existia lei Estadual instituindo o imposto, e que a edição da lei complementar permitiu a imediata produção de efeitos da norma estadual, podendo ser cobrado o DIFAL.

Destarte, pleiteia a concessão de efeito suspensivo e ao final o provimento do recurso de Agravo de Instrumento. É o relatório necessário.

Decido.

Preenchidos os pressupostos processuais, conheço do Recurso de Agravo de Instrumento.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que o Impetrante/Agravado pretendia a suspensão da cobrança de DIFAL relativa ao ano-calendário de 2022, por entender que dever ser observada regra da anterioridade anual e nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Após análise dos autos, é possível verificar que, além de inexistir probabilidade do direito alegado pelo impetrante, o que impediria o deferimento da liminar no mandado de segurança, constato que existe plausibilidade nos fatos e fundamentos jurídicos trazidos pelo Estado do Pará, ora Agravante, estando presentes o fumus boni juris e o periculum in mora.

Vislumbro que a decisão liminar recorrida entendeu que deveria ser observada a regra da anterioridade anual e nonagesimal, mas no presente caso entendo que contraria a jurisprudência da Corte Suprema.

Nesse aspecto, devo ponderar que para ser deferida a liminar em sede de mandado de segurança exige-se a demonstração da probabilidade do direito alegado, assim como do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que entendo não estarem presentes no caso em análise.

A matéria ora debatida foi submetida à apreciação do STF (TEMA 1093, RE n.º 1287019/DF), e fora fixada a tese no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesse condão, é evidente que o referido julgado não afastou em definitivo a norma estadual, mas estabeleceu que os seus efeitos estariam condicionados à edição de lei complementar.

Veja-se: “EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).” É incontroverso que foi editada a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 sobre a matéria o ICMS/DIFAL, sendo que estabeleceu expressamente, em seu artigo 3º, que a sua vigência ocorreria na data da sua publicação.

Ocorre que, quanto à cobrança de DIFAL no Estado do Pará, nas operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS, foi editada a Lei Estadual n.º 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, portanto, posterior à EC nº 87/2015.

Desse modo, compreendo que o princípio da anterioridade anual e nonagesimal devem, de fato, ser observados em relação às normas que instituem tributo, não alcançando normas gerais (art.150, III, alíneas b e c da CF/88).

Portanto, considerando a existência de norma estadual válida, que instituiu o DIFAL no âmbito do Estado do Pará, e que a Lei Complementar n.º 190/2022 apenas fixou regras gerais, não há que concluir pela necessidade de observância da anterioridade nonagesimal e anual da LC.

Impende consignar, por fim, que no caso de eventual determinação pela Suprema Corte de ser observada a regra da anterioridade, o indeferimento da liminar não resultará ineficácia da tutela ou prejuízo ao resultado útil ao processo.

Nesse sentido posiciona-se este Egrégio TJPA: “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

DIFAL DE ICMS.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº190/2022.

REGRAS GERAIS DE APLICAÇÃO DO IMPOSTO.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL.

DESNECESSIDADE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE IMPOSTO.

MANTIDA A DECISÃO AGRAVADA.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.

Restou sedimentado pela Suprema Corte Tema 1094, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, sendo editada Lei Complementar Estadual 190/2020 para regulamentar a cobrança do imposto. 2.

Recurso conhecido e improvido. (TJ-PA - AI: 0804974-17.2022.8.14.0000, Relator: LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO, 2ª Turma de Direito Público, Data de Publicação:10/04/2023)” “AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ICMS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093 DO STF.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 2022.

APREENSÃO DE MERCADORIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 323, DO STF.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Prejudicialidade do Agravo Interno, diante da prolação do presente voto; 2.

In casu, nos autos da Ação Declaratória ajuizada pela ora agravada, o Juízo a quo deferiu o pedido de tutela de urgência formulado, no qual a recorrente pugnava pela suspensão da exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias e a imediata liberação de mercadorias apreendidas; 3.

O colendo Supremo Tribunal Federal, no dia 24 de fevereiro de 2021, concluiu o julgamento conjunto do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, leading case no Tema 1093, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5469/DF, no sentido de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional nº 87/2015, sendo sido fixada a seguinte tese: "A cobrança do .diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"; 4.

Ademais, o Pretório Excelso, ao julgar o referido leading case, realizou a modulação dos efeitos da decisão de maneira que esta produza efeitos a partir do ano de 2022.

Contudo, a Suprema Corte ressalvou da modulação de efeitos as ações que já estivessem em curso; 5.

No caso dos autos, a requerente, ora agravada ajuizou a Ação perante o Juízo Monocrático no dia 29/07/2019.

Por conseguinte, para a recorrida a decisão do Pretório Excelso tem efeitos imediatos e retroativos; 6.

Todavia, no dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, a qual regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas à consumidor final não contribuinte do imposto; 7.

Deste modo, a Lei Complementar nº 190/2022, por dispor tão somente de normas gerais sobre o Diferencial de Alíquota do ICMS, torna possível sua cobrança, nos termos do Tema nº 1.093, do C.

STF.

Nesse viés, não há que se falar em observância à anterioridade anual.

Precedente do STF; 8.

Assim, ressalvado os efeitos imediatos e retroativos da decisão do Pretório Excelso na ADI nº 5.469/DF, deve ser considerada valida a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela empresa agravada a partir do ano de 2022, por força da vigência da Lei Complementar nº 190/2022; 9.

Noutra ponta, a apreensão de mercadoria com fim coercitivo de pagamento de tributo não é admitida.

Inteligência da Súmula 323 do STF e precedentes dos Tribunais Superiores; 10.

Recurso parcialmente provido para reconhecer a exigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais de compra de mercadorias pela recorrida a partir do ano de 2022, mantendo a decisão agravada nos demais termos. (TJ-PA - AI: 08076556220198140000, Relator: ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA, Data de Julgamento: 05/12/2022, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 06/12/2022)” Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 133, XII, d, do Regimento Interno do TJE/PA, dou provimento monocrático ao presente recurso, por estar manifestamente em consonância com jurisprudência dominante.

Comunique-se ao Juízo a quo, encaminhando-lhe cópia dessa decisão.

Decorrido, in albis, o prazo recursal, certifique-se o seu trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição deste TJE/PA e posterior arquivamento.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém, JOSÉ MARIA TEIXEIRA DO ROSÁRIO Desembargador Relator