TJPA - 0809115-45.2023.8.14.0000

PROCESSO Nº 080911545.2023.814.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: GUSTAVO VAZ SALGADO) AGRAVADA: CASA DAS CAPOTAS E ACESSÓRIOS LTDA-ME (ADVOGADO: EDUARDO ANTUNES DE OLIVEIRA – OAB/RS 88.850, JORGE LUÍS STATQUEVIOS – OAB/RS Nº 90.579 E RAFAEL MARTINY – OAB/RS Nº 105.860) Proc.

Referência nº 0815627-82.2021.814.0301 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA.

RECURSO PREJUDICADO.

SENTENÇA PROFERIDA NOS AUTOS DE ORIGEM.

PERDA DO OBJETO.

RECURSO NÃO CONHECIDO. 1.

Resta prejudicado o agravo de instrumento de decisão interlocutória, pela perda do objeto, eis que no processo de origem foi proferida sentença, não subsistindo a decisão ora recorrida. 2.

Agravo de instrumento não conhecido.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão do juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CASA DAS CAPOTAS E ACESSÓRIOS LTDA-ME (Proc. nº 0815627-82.2021.814.0301), após oposição de embargos de declaração da decisão concessiva de tutela antecipada, julgou-os improcedentes, mantendo a decisão concessiva da liminar para determinar: “ANTE O EXPOSTO, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, relativamente à operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidoras finais não-contribuintes do ICMS localizados no estado do Pará.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).” Narra a inicial de origem que a empresa agravada é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal o comércio varejista de autopeças e que, na consecução de suas atividades, vende mercadorias para pessoas física e jurídicas não-contribuintes do ICMS, consumidores finais localizados em diversas unidades da federação e que nas operações realizadas no Estado do Pará, ocorre a exigência indevida do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL antes da edição de uma Lei Complementar nacional que veicule normas gerais sobre esse tributo, razão pela qual impetrou o mandado de segurança para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativos aos meses de competência de março de 2021 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final, sendo-lhe deferida liminar por meio da decisão ora agravada.

Inconformado com a decisão que deferiu a tutela antecipada, alega o agravante que a decisão merece reforma, argumentando que foi aplicada incorretamente a modulação dos efeitos do julgamento paradigmático da Suprema Corte já que a ação de origem não estava em curso na data do julgamento do Tema 1093 (RE nº 1287019).

Aduz que a agravada aguardou a conclusão do julgamento do leading case e já sabendo do seu resultado e da modulação aplicada, valeu-se da tese fixada para ajuizar o mandado de segurança, porém tardiamente, pois para a agravada e todas as demais empresas que não ajuizaram a ação antes do julgamento de 24/02/2021, permanece íntegro o sistema de cobrança do DIFAL.

Defende que abrir a possibilidade de ajuizamento de ações entre a data de julgamento e a publicação da ata significaria fazer letra morta da própria modulação estabelecida, para permitir que milhares de contribuintes ingressassem em juízo após conhecer o resultado do julgamento.

Esclarece que quando o STF pretende que a data limite seja a da própria sessão de julgamento, como no caso em análise, utiliza-se da expressão “ações judiciais em curso”, “ações promovidas até a data de julgamento”.

Desse modo, alega que, no caso dos autos, o STF afastou a modulação de efeitos apenas para os processos ajuizados até 23 de fevereiro de 2021, pois eram os únicos em curso quando o paradigma foi julgado.

Ressalta, também, que o próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469/DF embora os tenha rejeitado, concluiu que, as ações em curso são somente as ajuizadas até a data do julgamento vinculante, ou seja, 24.02.2021.

Assevera ser inexistente o risco de dano irreparável ao direito da empresa agravada, já que a exigência fiscal impugnada na origem já é cobrada há muitos anos, desde a entrada em vigor da EC nº 87/2015, sem nenhum fato novo que configure um estado de urgência que demande a intervenção imediata da tutela jurisdicional.

Diante de tais fundamentos, requereu a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, aduzindo que a pretensão recursal da Fazenda se acha alicerçada na decisão do STF nos embargos de declaração da ADI 5469/DF em que foi reafirmado o marco temporal da modulação fixada como sendo a data de julgamento do Tema 1093, em 24/02/21.

No que se refere ao risco de dano irreparável, diz que a decisão agravada é suscetível de causar danos ao Estado do Pará, pois, se encontra impossibilitado de exercer sua competência tributária constitucionalmente consagrada, além do risco de multiplicação de demandas da mesma natureza.

Assim, requereu efeito suspensivo ao agravo e, ao final, o provimento para revogar a decisão agravada por ausência de indício de probabilidade do direito defendido.

Por meio da decisão de ID nº 14576030 concedi a tutela recursal para suspender os efeitos da decisão agravada.

Não foram apresentadas contrarrazões recursais conforme certidão de ID nº 15289677.

Manifestação do Ministério Público pelo não conhecimento do agravo ante a perda superveniente do objeto pela sentença (ID nº 16168588) É o relatório.

Decido.

Em consulta ao PJE – Processo Judicial Eletrônico de 1.º grau, dos autos principais – Proc. nº 0815627-82.2021.8140301, constatei que o juízo a quo proferiu sentença em 24/08/2023 (ID nº 99349705 - autos eletrônicos do mandado de segurança), não mais subsistindo a decisão agravada.

Então, considerando que foi sentenciado o processo principal, fica prejudicado o exame do agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que não mais subsiste, diante da perda superveniente do objeto.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do NCPC, não conheço do recurso porque manifestamente prejudicada a análise.

Decorrido, “in albis”, o prazo recursal da presente decisão, certifique-se o seu trânsito em julgado e, em seguida, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição deste Tribunal.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como mandado de citação/intimação/notificação.

Publique-se.

Intimem-se.

Belém, 25 de setembro de 2023.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR

PROCESSO Nº 080911545.2023.814.0000 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AGRAVANTE: ESTADO DO PARÁ (PROCURADOR DO ESTADO: GUSTAVO VAZ SALGADO) AGRAVADA: CASA DAS CAPOTAS E ACESSÓRIOS LTDA-ME (ADVOGADO: EDUARDO ANTUNES DE OLIVEIRA – OAB/RS 88.850, JORGE LUÍS STATQUEVIOS – OAB/RS Nº 90.579 E RAFAEL MARTINY – OAB/RS Nº 105.860) Proc.

Referência nº 0815627-82.2021.814.0301 RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo ESTADO DO PARÁ, contra decisão do juízo da 3ª Vara de Execução Fiscal de Belém que, nos autos do mandado de segurança impetrado por CASA DAS CAPOTAS E ACESSÓRIOS LTDA-ME (Proc. nº 0815627-82.2021.814.0301), após oposição de embargos de declaração da decisão concessiva de tutela antecipada, julgou-os improcedentes, mantendo a decisão concessiva da liminar para determinar: “ANTE O EXPOSTO, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR REQUERIDA com fundamento no art. 1º e 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 151, IV, do CTN, para DETERMINAR A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo, afastando qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do referido imposto, relativamente à operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidoras finais não-contribuintes do ICMS localizados no estado do Pará.

Em caso de descumprimento desta decisão arbitro multa diária cominatória de R$-1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 10.000, 00 (dez mil reais) sujeita à responsabilidade solidária do Estado e do agente ou servidor público que obstar o cumprimento da liminar concedida (art. 537 do CPC).” Narra a inicial de origem que a empresa agravada é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividade principal o comércio varejista de autopeças e que, na consecução de suas atividades, vende mercadorias para pessoas física e jurídicas não-contribuintes do ICMS, consumidores finais localizados em diversas unidades da federação e que nas operações realizadas no Estado do Pará, ocorre a exigência indevida do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL antes da edição de uma Lei Complementar nacional que veicule normas gerais sobre esse tributo, razão pela qual impetrou o mandado de segurança para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativos aos meses de competência de março de 2021 e seguintes, até o trânsito em julgado da decisão final, sendo-lhe deferida liminar por meio da decisão ora agravada.

Inconformado com a decisão que deferiu a tutela antecipada, alega o agravante que a decisão merece reforma, argumentando que foi aplicada incorretamente a modulação dos efeitos do julgamento paradigmático da Suprema Corte já que a ação de origem não estava em curso na data do julgamento do Tema 1093 (RE nº 1287019).

Aduz que a agravada aguardou a conclusão do julgamento do leading case e já sabendo do seu resultado e da modulação aplicada, valeu-se da tese fixada para ajuizar o mandado de segurança, porém tardiamente, pois para a agravada e todas as demais empresas que não ajuizaram a ação antes do julgamento de 24/02/2021, permanece íntegro o sistema de cobrança do DIFAL.

Defende que abrir a possibilidade de ajuizamento de ações entre a data de julgamento e a publicação da ata significaria fazer letra morta da própria modulação estabelecida, para permitir que milhares de contribuintes ingressassem em juízo após conhecer o resultado do julgamento.

Esclarece que quando o STF pretende que a data limite seja a da própria sessão de julgamento, como no caso em análise, utiliza-se da expressão “ações judiciais em curso”, “ações promovidas até a data de julgamento”.

Desse modo, alega que, no caso dos autos, o STF afastou a modulação de efeitos apenas para os processos ajuizados até 23 de fevereiro de 2021, pois eram os únicos em curso quando o paradigma foi julgado.

Ressalta, também, que o próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5469/DF embora os tenha rejeitado, concluiu que, as ações em curso são somente as ajuizadas até a data do julgamento vinculante, ou seja, 24.02.2021.

Assevera ser inexistente o risco de dano irreparável ao direito da empresa agravada, já que a exigência fiscal impugnada na origem já é cobrada há muitos anos, desde a entrada em vigor da EC nº 87/2015, sem nenhum fato novo que configure um estado de urgência que demande a intervenção imediata da tutela jurisdicional.

Diante de tais fundamentos, requer a concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, aduzindo que a pretensão recursal da Fazenda se acha alicerçada na decisão do STF nos embargos de declaração da ADI 5469/DF em que foi reafirmado o marco temporal da modulação fixada como sendo a data de julgamento do Tema 1093, em 24/02/21.

No que se refere ao risco de dano irreparável, diz que a decisão agravada é suscetível de causar danos ao Estado do Pará, pois, se encontra impossibilitado de exercer sua competência tributária constitucionalmente consagrada, além do risco de multiplicação de demandas da mesma natureza.

Assim, requer seja atribuído efeito suspensivo e ao final dado provimento para revogar a decisão agravada por ausência de indício de probabilidade do direito defendido. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do parágrafo único do artigo 1015 do CPC/15, conheço do recurso.

Para a análise do pedido de efeito suspensivo formulado pelo agravante, necessário se faz observar o que preceituam os artigos 995, parágrafo único e 1.019, I, do CPC/15.

Conclui-se do texto legal a existência de dois requisitos, os quais devem estar presentes concomitantemente, para o deferimento pretendido, quais sejam: probabilidade do direito, de modo que deve o agravante demonstrar por meio das alegações deduzidas em conjunto com os documentos acostados, a possibilidade de que o direito pleiteado exista no caso concreto; e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, consubstanciado no reconhecimento de que a demora na definição do direito poderá causar dano grave e de difícil reparação ao demandante com um suposto direito violado ou ameaçado de lesão.

Ressalte-se, por oportuno, que o exame da matéria, para o fim da concessão de tutela recursal, pela celeridade que lhe é peculiar, dispensa digressão acerca de toda a temática que envolve os fatos, a qual merecerá o devido exame por ocasião do julgamento do mérito do recurso.

Da análise prefacial da demanda, pelo menos em um súbito de vista, constato que há plausibilidade na argumentação exposta pelo agravante, de forma a caracterizar o fumus boni juris, bem como que emerge a presença do risco de lesão grave e de difícil reparação (periculum in mora).

Isso porque, parece-me, em juízo de cognição sumária, relevante a fundamentação do recorrente de que a decisão agravada ao conceder a medida liminar em favor da recorrida para suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS/DIFAL exigido pelo Estado do Pará nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte, no ano calendário de 2022, sob alegação de o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão proferida no REXT nº 1287.019 (Tema 1093) e na ADI nº 5469, se apresenta contrária ao entendimento jurisprudencial sobre a matéria, sobretudo quanto ao marco temporal para aplicação da referida modulação de efeitos dos julgamentos vinculantes.

Cediço que o deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, não me parecendo presente, no caso em tela, o fumus boni iuris para a concessão de liminar em favor da agravada/impetrante.

Tenho isso porque, a matéria em discussão foi submetida à apreciação da Suprema Corte, no julgamento vinculante sob a sistemática da repercussão geral do TEMA 1093 (RE nº 1287019/DF), sendo fixada a tese de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Releva destacar, por oportuno, que no aludido julgamento do Tema 1093, o C.

STF não declarou a inconstitucionalidade das leis estaduais que regulavam a matéria, modulando os efeitos de tal decisão para o exercício financeiro de 2022, salvo limitadas exceções, como forma de evitar a solução de continuidade dessa cobrança.

Eis a ementa do precedente vinculante: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Do inteiro teor deste julgado, impende destacar trecho do voto do Min.

Dias Toffoli quanto a validade das Leis Estaduais sobre o tema que foram editadas posteriormente à Emenda Constitucional nº 87/2015, porém sustada a eficácia até a edição da Lei Complementar Federal, senão vejamos: “(...) as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquota nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (...)” Nesse aspecto, foi invocada pelo Ministro Dias Toffoli a aplicação da orientação firmada no julgamento do Tema 1094 pelo STF (RE nº 1221330/SP) com a seguinte ementa: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2.

Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) É dizer, então, que as Leis Estaduais e Distritais posteriores à EC nº 87/2015 são constitucionais, necessitando somente de Lei Complementar Federal como condição de eficácia, o que foi atendido pela edição da LC nº 190/2022.

Nesse ponto, cabe frisar que o DIFAL de ICMS consta na Constituição Federal desde a Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015, a qual, como forma de corrigir distorções de arrecadação, alterou o §2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no ADCT.

Tanto que o art. 155, §2º, VII da Constituição Federal define a quem cabe a diferença de alíquota.

Com efeito, foi promulgada em 04/01/2022, a Lei Complementar Federal nº 190/2022 dispondo acerca das normas gerais sobre o ICMS/DIFAL, a qual estabelece expressamente em seu artigo 3º que entra em vigor na data da sua publicação, observado quanto à produção de efeitos, o disposto no artigo 150, inciso III, alínea c, da CF/88 que trata da anterioridade nonagesimal.

Especificamente no Estado do Pará, a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS está instituída pela Lei Estadual nº 8.315/2015, de 03 de dezembro de 2015, portanto, posterior à EC nº 87/2015.

Incontroverso que a competência para legislar sobre o ICMS é dos Estados da Federação e nesse sentido a Lei Estadual nº 8.315/15 já está há anos em vigor, dependendo sua aplicação apenas da edição da Lei Complementar Federal que não institui o imposto, mas apenas define as características gerais a serem observadas pela lei estadual.

Penso que no caso em tela, o princípio da anterioridade anual e nonagesimal devem ser observados em relação às normas instituidoras do tributo e não em relação à norma que veicula normas gerais, conforme se infere do artigo 150, III, alíneas b e c da CF/88 que se reporta à lei instituidora.

Assim, uma vez preservada a validade da legislação estadual já editada, resulta que a anterioridade anual guarda direta relação com a Lei Estadual nº 8.315/15 que é a que efetivamente instituiu o DIFAL no âmbito do Estado do Pará e não propriamente com a Lei Complementar nº 190/2022 que trouxe as regras gerais para a cobrança desse tributo.

Em síntese, se a Lei Estadual nº 8.315/15 é posterior à vigência da EC nº 87/2015 e se, como já salientado, no Tema 1093 ficou afirmada a validade das leis estaduais e distritais já editadas, as quais, contudo, ficaram sem produzir efeitos até a edição de lei complementar nacional, uma vez editada a Lei Complementar nº 190/2022 é possível compreender que se tem por atendida a condição de eficácia faltante, mostrando-se relevante as razões recursais quanto a não comprovação do fumus boni iuris.

Como se não bastasse, no que concerne à questão da anterioridade da LC nº 190/22, destaco que a questão foi recentemente apreciada no âmbito das ADIs nº 7066, 7070 e 7075, com destaque para trecho da decisão cautelar proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes: “Trata-se de um conjunto de Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar (...) Requer a concessão de medida cautelar para suspender de imediato os efeitos da LC 190/2022 e, ao final, seja conferida ao dispositivo impugnado interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, para determinar a observância, quanto à produção dos efeitos da LC 190/2022, dos preceitos inscritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.(...) Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes. (...) A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico.

Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte.

Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).

A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), (...) As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido.

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (...) Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). (...) Dessa maneira, em sede de cognição sumária, não se constata a presença do fumus boni juris a justificar a suspensão da eficácia da norma impugnada.

Em relação ao pedido de medida cautelar formulado pelos Estados de Alagoas e Ceará quanto ao art. 3º da LC 190/2022, no que faz referência ao art. 150, III, “c”, da CF, deve-se reconhecer que o decurso de mais de 90 dias desde a edição da norma descaracteriza a presença do requisito do periculum in mora, necessário para a apreciação desse pedido em sede provisória.

Diante do exposto: (a) JULGO EXTINTO o processo, sem solução de mérito, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015, relativamente à ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER; (b) INDEFIRO AS MEDIDAS CAUTELARES requeridas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, bem como aquelas pleiteadas pelos Governadores dos Estados de Alagoas e do Ceará, respectivamente, nas ADIs 7070 e 7078. (ADI 7070.

Relator: Min.

Alexandre de Moraes.

Julgamento: 17/05/2022.

Publicação: 19/05/2022.) Logo, com a entrada em vigor a Lei Complementar nº 190/2022, parece-me evidenciado que a cobrança do DIFAL pelo Estado do Pará passa a ser legal, tendo em vista a validade das Leis estaduais, anteriormente reconhecida pelo STF e quanto à anterioridade de exercício financeiro, entendo não ser o caso de sua aplicação no caso aqui debatido, porquanto não houve aumento nem criação de novos impostos, já que o DIFAL foi criado após a aprovação da EC 87/15 pela Lei Estadual Paraense, não sendo dessa maneira comprovada a presença de probabilidade do direito para deferimento de liminar no writ, pelo que se impõe a suspensão dos efeitos da decisão recorrida.

Ademais, quanto à modulação dos efeitos do julgado vinculante, também verifico plausibilidade nas razões recursais, eis que os efeitos dos aludidos julgamentos na ADI 5.469/DF e no RE nº 1287019/DF foram modulados pelo C.

STF para que tenham vigência apenas a partir do ano de 2022, havendo, porém, ressalva expressa de aplicação aos processos em curso, com efeitos imediatos, inclusive retroativos, o que não ocorre na hipótese em tela.

Com efeito, o mandamus na origem foi impetrado em março de 2021, ou seja, para este, a decisão do Supremo não tem efeitos imediatos e retroativos, na medida em que aplicável tão somente aos processos ajuizados até 24/02/2021 data do julgamento.

Destaco o dispositivo de tal modulação: "Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). " (sem grifo no original) Mais esclarecedor, ainda, o aludido marco temporal, após o julgamento dos embargos de declaração na ADI 5469 em que restou consignado no voto do Relator Min.

Dias Toffoli que: “(...) Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.” (ADI 5469 ED. Órgão julgador: Tribunal Pleno.

Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI Julgamento: 17/08/2021.

Publicação: 03/09/2021) Nessa direção, vem se apresentando os julgados da Suprema Corte: EMENTA: AGRAVO INTERNO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL.

INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF.

TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO.

AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1.

Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV.

LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2.

Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3.

Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min.

MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min.

DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4.

Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022).

Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5.

No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso.

No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6.

O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7.

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min.

DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8.

No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9.

Agravo Interno a que se nega provimento.

Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1416396 AgR. Órgão julgador: Primeira Turma.

Relator(a): Min.

ALEXANDRE DE MORAES.

Julgamento: 27/03/2023.

Publicação: 04/04/2023) Além do mais, também não identifico de plano, salvo melhor juízo posterior, a comprovação da existência de dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada que justifique o afastamento da presunção de legitimidade da atividade tributária estadual para deferimento da medida liminar pelo juízo a quo.

Acrescento, ainda, que, se posteriormente, na eventualidade de ser declarada a necessidade de observância à anterioridade anual pelo STF quando do julgamento da ADI 7066, eventual recolhimento de valores poderá certamente ser compensado, não vislumbrando que o indeferimento da liminar pleiteada possa resultar ineficácia da tutela ou prejuízo ao resultado útil ao processo.

Vislumbro, na realidade, verdadeiro periculum in mora inverso, considerando a cobrança legal efetuada pelo Estado e o risco de multiplicidade de demandas pleiteando a aplicação do mesmo entendimento da decisão agravada.

Presentes, portanto, os pressupostos legais, com base no que dispõe o art. 995, § único, c/c art. 1019, I do CPC/15, defiro o pedido de efeito suspensivo para suspender os efeitos da decisão agravada, até ulterior deliberação deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Esclareça-se que a presente decisão tem caráter precário, cuja decisão não configura antecipação do julgamento do mérito da ação, não constitui e nem consolida direito, podendo, perfeitamente, ser alterada posteriormente por decisão colegiada ou mesmo monocrática do Relator.

Oficie-se o magistrado de 1.º grau para ciência e imediato cumprimento da presente decisão, na forma do que estabelece o art. 1019, I, do CPC/15.

Intime-se a parte agravada para, caso queira, apresente contrarrazões ao presente recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1019, II, do CPC/15.

Encaminhem-se ao Ministério Público, nesta instância, para os fins de direito.

Após, com ou sem manifestação, retornem os autos conclusos para ulteriores de direito.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém (PA), 14 de junho de 2023.

DES.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO RELATOR