TJPA - 0836353-14.2020.8.14.0301

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ APELAÇÃO CÍVEL (198) - 0836353-14.2020.8.14.0301 APELANTE: AMBEV S.A., ESTADO DO PARÁ APELADO: ESTADO DO PARÁ, AMBEV S.A.

RELATOR(A): Desembargadora ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-ST.

AUTO DE INFRAÇÃO.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA.

REDUÇÃO DE MULTA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

RECURSOS DESPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas por AMBEV S.A. e pelo Estado do Pará contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, mantendo o Auto de Infração nº 322014510000444-0 e reduzindo a multa de 210% para 80% com base em norma superveniente.

A autora buscava a anulação integral da autuação fiscal, alegando pagamento prévio do tributo e caráter confiscatório da multa.

O Estado do Pará, por sua vez, pretendia afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, sustentando ausência de sucumbência.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é devida a anulação do auto de infração em razão de pagamento prévio do ICMS-ST; (ii) estabelecer se a multa fiscal aplicada possui caráter confiscatório e deve ser excluída ou reduzida para 20%; (iii) determinar se é devida a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios em virtude da redução da multa com base em norma posterior.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A denúncia espontânea exige pagamento do tributo antes do início de qualquer procedimento fiscalizatório, nos termos do art. 138 do CTN, o que não ocorreu, visto que o Termo de Apreensão e Depósito foi lavrado antes ou concomitantemente ao pagamento do ICMS. 4.

A jurisprudência do STJ (Súmula 360) afasta a aplicação da denúncia espontânea em tributos sujeitos a lançamento por homologação pagos a destempo, o que se aplica ao caso concreto. 5.

A multa aplicada de 80%, conforme nova redação do art. 78, I, "k", da Lei Estadual nº 5.530/89 (com a redação da Lei nº 8.877/2019), encontra respaldo legal e é proporcional ao descumprimento, não configurando confisco nos termos do art. 150, IV, da CF/88. 6.

O reconhecimento da sucumbência recíproca decorre do acolhimento parcial do pedido autoral, que incluiu a redução da multa, ainda que fundamentado em alteração legislativa superveniente, o que justifica a divisão dos honorários advocatícios conforme o art. 85, §§ 3º, 5º e 14 do CPC. 7.

O princípio do “iura novit curia” permite ao juiz aplicar norma jurídica adequada mesmo que não suscitada pela parte, desde que o pedido esteja presente na inicial, como ocorreu no caso.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento: 1.

A denúncia espontânea não se aplica quando o pagamento do tributo ocorre após o início de qualquer medida de fiscalização. 2.

A multa fiscal reduzida para 80% com base em norma superveniente é legítima, proporcional e não possui caráter confiscatório. 3.

A condenação em honorários advocatícios por sucumbência recíproca é cabível mesmo quando a redução da penalidade decorre de alteração legislativa superveniente, desde que o pedido conste da inicial.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 138; CPC, arts. 85, §§ 3º, 5º e 14; Lei Estadual nº 5.530/89, art. 78, I, “k”, com redação da Lei nº 8.877/2019.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 360; STJ, AgRg nos EREsp 854398/SC; STF, RE 754554 AgR, Rel.

Min.

Celso de Mello, j. 22.10.2013; STF, AgR AI 727872/RS, Rel.

Min.

Roberto Barroso, j. 28.04.2015.

Vistos, etc., Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público, por unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos de Apelação interpostos pela AMBEV S.A. e pelo Estado do Pará, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Plenário da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em 16.06.2025.

RELATÓRIO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela AMBEV S.A. e pelo ESTADO DO PARÁ, manifestando seus inconformismos com a sentença proferida pelo M.M Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Fiscal da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de Tutela Antecipada em Caráter Antecedente ajuizada em face do ESTADO DO PARÁ, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial.

Historiando os fatos, a AMBEV S.A. ajuizou ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, buscando a anulação do Auto de Infração nº 322014510000444-0, lavrado em 17/02/2014, que constituiu obrigação tributária sob o argumento de que esta, na qualidade de substituto tributário, deixou de recolher o ICMS devido ao Estado nas operações com produto sujeito ao regime de substituição tributária.

Narrou que com base na referida autuação, foi enquadrada no art. 39, art. 63, inciso I, e art. 65 da Lei 5.530/89, c/c art. 108 do RICMS/PA e a titulo de penalidade, lhe foi imputada o cometimento da infração consubstanciada no art. 78, inciso I, alínea k, da Lei 5.530/89, sendo penalizada, de forma indevida e confiscatória, com o arbitramento de multa de 210% (duzentos e dez por cento) sobre o valor da suposta dívida.

Apontou que apresentou impugnação e recurso administrativo, porém, os pedidos foram negados, mantendo-se o auto de infração.

O passo seguinte seria discutir o débito em futuro processo de execução fiscal, o qual fica a cargo, exclusivamente, da Procuradoria do Estado, que dispõe de até 5 anos para promover a cobrança judicial, razão pela qual ingressou em juízo a fim de oferecer garantia prévia com vistas a manter a regularidade fiscal da empresa, consistente na apólice de seguro identificada nos autos, com valor que abrange o montante da dívida, acrescido de 30% conforme determinado pelo art. 835, §2º do CPC e de 20% a título de honorários advocaticios.

Alegou que o tributo de ICMS havia sido integralmente recolhido em 06/01/2014, antes da lavratura do auto de infração.

Argumentou que deveria ser reconhecida a denúncia espontânea e afastada qualquer multa, além da cobrança do tributo, que seria indevida e configuraria bis in idem.

Ao final, pugnou pela concessão da liminar para, mediante o recebimento do seguro garantia, determinar que o Estado do Pará se abstenha de praticar qualquer ato para compelir a autora ao pagamento do debito decorrente do auto de infração apontado, bem como para que ele não caracterize óbice à manutenção da regularidade fiscal e à expedição de certidão de regularidade fiscal da empresa.

Após a liminar, que fosse concedido prazo para o aditamento da petição inicial para complementação da sua argumentação.

A liminar foi deferida (ID 21977325).

A AMBEV S.A. apresentou emenda à petição inicial pugnando, ao final, pela decretação de nulidade do auto de infração, tanto no que tange ao valor principal, quanto à multa, ante o pagamento integral do tributo.

Subsidiariamente, pugnou pela anulação da multa, haja vista sua manifesta desproporcionalidade e falta de comprovação do intuito de fraude (ID. 21977356).

A ação seguiu seu regular processamento, até a prolação da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, nos seguintes termos (id. 21977429): “(...) Assim, como o fato que gerou a sanção imposta ocorreu no ano de 2014, plenamente aplicável ao caso concreto a nova redação legal, merecendo, pois, ser acolhido o pedido de redução da multa, passando para o patamar de 80%.

Diante do exposto, declaro o processo extinto com resolução de mérito (art. 487, I do CPC) e: 1) Julgo improcedente o pedido de anulação do AINF nº 322014510000444-0, nos termos da fundamentação; 2) Quanto à multa aplicada ao autor no AINF nº 322014510000444-0, julgo procedente o pedido da inicial, pelo que determino que a multa punitiva aplicada, no quantum de 210% (duzentos e dez por cento), seja reduzida para o montante de 80% (oitenta por cento) do valor do tributo devido, nos termos da fundamentação.

Tendo havido sucumbência recíproca, condeno as partes em custas processuais, a serem reteadas em partes iguais, devendo o requerido realizar o pagamento do reembolso em favor da autora da metade dos valores das taxas, custas e despesas judiciais antecipadas, tudo em conformidade com o que preceitua o art. 40, parágrafo único da Lei Estadual nº 8.328/2015.

Condeno as partes, ainda, em honorários advocatícios, que fixo nos patamares mínimos estabelecidos no art. 85, §3º do CPC, observado o respectivo escalonamento (§5º), a serem pagos, em razão da sucumbência recíproca, no patamar de 50% do valor aos procuradores do requerido e 50% do valor ao advogado do autor, sendo vedada a compensação de valores, conforme preceitua o art. 85, §14 do CPC.

Nos termos do art. 496, § 3º, II do CPC, a presente sentença não se encontra sujeita a reexame necessário. (...)” Inconformada com a sentença, a Ambev S.A. interpôs o presente recurso de apelação (id. 21977432).

Em suas razões, a apelante inicia enfatizando que a cobrança promovida pelo Estado do Pará, materializada no Auto de Infração nº 322014510000444-0, é absolutamente indevida, pois o ICMS-ST referente à operação cobrada foi integralmente recolhido em 06/01/2014, ou seja, antes da lavratura do auto de infração, que ocorreu em 17/02/2014.

A empresa argumenta que, embora o juízo de origem tenha reconhecido que o pagamento ocorreu em momento inoportuno para caracterizar denúncia espontânea nos termos do artigo 138 do Código Tributário Nacional, o recolhimento prévio do tributo afastaria qualquer legitimidade da autuação fiscal, pois configuraria bis in idem, situação em que a mesma obrigação tributária é cobrada em duplicidade.

Ressalta que a decisão recorrida desconsiderou elementos probatórios essenciais para a análise do caso, como a comprovação documental do pagamento do imposto antes da lavratura do auto de infração.

Embora tenha sido reconhecido na sentença que o pagamento foi realizado no mesmo dia da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito (TAD), o fato é que o tributo já havia sido quitado de forma integral antes do lançamento fiscal, o que deveria, segundo a apelante, ensejar a nulidade do auto de infração.

A AMBEV S.A. salienta que a Administração Pública não pode se apegar a erros formais no momento do pagamento para justificar a manutenção de uma cobrança flagrantemente ilegítima, especialmente quando o imposto foi devidamente recolhido e que não houve qualquer prejuízo ao erário.

Além disso, a apelante discorre longamente sobre o caráter confiscatório da multa aplicada, que inicialmente fora fixada em 210% do valor do imposto e reduzida na sentença recorrida para 80%.

Ainda assim, sustenta que a multa remanescente continua exorbitante e desproporcional, violando o princípio da vedação ao confisco previsto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, a recorrente argumenta que multas tributárias não podem ultrapassar o limite de 20% do valor do tributo, patamar amplamente reconhecido pela jurisprudência como razoável para evitar o caráter confiscatório.

A empresa também reforça que a redução da multa para 80%, promovida pela sentença, não atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo porque, no caso concreto, não há qualquer alegação de dolo, fraude ou má-fé por parte da do contribuinte, que efetuou o recolhimento do tributo, ainda que com atraso.

A recorrente também aborda a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação, argumentando que, caso não seja suspensa a eficácia da sentença recorrida, haverá grave risco à continuidade de suas atividades empresariais.

Isso porque a manutenção da autuação fiscal, mesmo diante da pendência do julgamento de mérito, implicará restrições fiscais que inviabilizarão a emissão de certidão de regularidade fiscal, documento indispensável para a empresa operar e participar de processos licitatórios.

A AMBEV S.A. destaca que o débito fiscal questionado encontra-se integralmente garantido por seguro garantia em valor superior ao montante atualizado da autuação, o que afasta qualquer risco ao erário e reforça a necessidade de suspensão da eficácia da sentença até o julgamento final do recurso.

A apelante também aborda a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação, argumentando que, caso não seja suspensa a eficácia da sentença recorrida, haverá grave risco à continuidade de suas atividades empresariais.

Isso porque a manutenção da autuação fiscal, mesmo diante da pendência do julgamento de mérito, implicará restrições fiscais que inviabilizarão a emissão de certidão de regularidade fiscal, documento indispensável para a empresa operar e participar de processos licitatórios.

Destaca que o débito fiscal questionado encontra-se integralmente garantido por seguro garantia em valor superior ao montante atualizado da autuação, o que afasta qualquer risco ao erário e reforça a necessidade de suspensão da eficácia da sentença até o julgamento final do recurso.

Adicionalmente, critica a fundamentação da sentença que manteve a cobrança com base na presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Argumenta que a presunção de legitimidade não é absoluta e pode ser afastada por prova em contrário, como ocorre no presente caso, em que foi devidamente comprovado que o tributo exigido já havia sido recolhido antes do lançamento do auto de infração.

Para a Ambev, a manutenção da autuação, nas condições em que se deu, viola princípios constitucionais basilares, como os da segurança jurídica, da proporcionalidade e da legalidade estrita, além de gerar enriquecimento sem causa por parte do Estado do Pará, em detrimento da contribuinte.

Por fim, requer a reforma integral da sentença, com a declaração de nulidade do auto de infração nº 322014510000444-0, ou, subsidiariamente, a exclusão da multa aplicada ou sua redução para o patamar de 20% do valor do tributo.

O Estado do Pará também interpôs recurso de apelação (id. 21977441).

Nas razões do apelo, argumenta que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios é descabida, uma vez que a redução da multa punitiva decorreu exclusivamente da aplicação de norma superveniente, não tendo a empresa autora contribuído com qualquer elemento que justificasse a modificação.

Sustenta que o Código de Processo Civil, em seu artigo 85, caput, e §10, estabelece que os honorários são devidos pela parte vencida ou por quem deu causa à demanda.

No entanto, neste caso, a redução da penalidade se deu por alteração legislativa, de maneira que o Estado do Pará não poderia ser considerado parte sucumbente nem causador do processo.

O apelante aduz também que a sentença conferiu parcialmente o pleito da autora com base em um fundamento não suscitado por ela nos autos.

A AMBEV S.A., segundo o Estado, não apresentou qualquer alegação ou pedido de aplicação da nova legislação ao caso concreto, sendo o reconhecimento do benefício uma iniciativa exclusiva do juízo de origem.

Por isso, sustenta que a sucumbência do Estado é indevida, pois não se ampara em razões fáticas ou jurídicas trazidas pela parte adversa.

Destaca que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em tais circunstâncias contraria o objetivo do artigo 85 do CPC, que é remunerar o trabalho dos advogados em causas em que a atuação processual da parte tenha resultado em sua vitória.

Por fim, requer a reforma da sentença para que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mantendo-se apenas a redução da multa aplicada no auto de infração.

Contrarrazões da Ambev ao recurso de apelação do Estado (id. 21977447).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se absteve de exarar parecer (id. 23112503). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos voluntários.

Considerando que os recursos possuem fundamentações e pedidos distintos, serão analisados separadamente.

RECURSO DE APELAÇÃO DA AMBEV S.A.

Em suas razões, a empresa apelante sustenta que a cobrança do Auto de Infração discutido nesses autos é absolutamente indevida, tendo em vista que imposto de ICMS-ST foi devidamente recolhido antes da lavratura do auto de infração, o que caracteriza denuncia espontânea.

Alega também que eventual erro de procedimento não justifica a cobrança em duplicidade dos valores recolhidos e que, em razão do pagamento ter sido realizado antes da lavratura do auto de infração, o máximo a ser exigido seria a multa pelo atraso.

Além disso, aduz que a multa aplicada pela Fazenda Pública, apesar ter sido reduzida na sentença de 210% para 80%, continua exorbitante e desproporcional, pugnando pela sua exclusão ou redução para o patamar de 20%.

Pois bem.

O cerne da questão recursal consiste em analisar a possibilidade da cobrança do imposto e da multa do AINF, considerando a alegação da Apelante de que o imposto foi devidamente recolhido antes da lavratura do auto de infração e que o lançamento caracteriza cobrança em duplicidade (bis in idem), o que é vedado pela legislação, além da verificar a proporcionalidade ou não da multa aplicada.

Torna-se, pois, imprescindível perquirir a legalidade da autuação fiscal à luz do ordenamento jurídico vigente à época dos fatos, promovendo-se a devida confrontação entre os elementos probatórios constantes dos autos e os argumentos ora submetidos à apreciação desta Egrégia Corte, pelos fundamentos que se delineiam a seguir.

Compulsando os autos, verifica-se que o juízo a quo entendeu correta a autuação em discussão, considerando que o autor não recolheu o tributo no momento oportuno, restando descaracterizada a denúncia espontânea, pelo que entendeu que o pedido de anulação do AINF deveria ser julgado improcedente, mormente ante a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, ao tempo da autuação em exame, era disciplinado, no Estado do Pará, pela Lei nº 5.530/1989 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 4.676/01, que disciplina a substituição tributária.

O substituto tributário, geralmente o fabricante ou importador, é responsável pelo recolhimento do ICMS devido nas operações subsequentes, antecipando o pagamento do tributo que seria devido pelos contribuintes substituídos nas etapas seguintes da cadeia comercial.

O não recolhimento do ICMS retido na fonte pelo substituto tributário configura infração à legislação tributária, sujeitando o infrator a penalidades administrativas, civis e, em determinadas circunstâncias, penais. - DA SUPOSTA ILEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA Inicialmente, quanto ao primeiro argumento invocado pela recorrente, consistente na suposta ilegalidade do lançamento tributário, em razão do imposto ter sido recolhido 42 (quarenta e dois) dias antes da lavratura do auto de infração, forçoso reconhecer que tal tese não se sustenta diante do acervo probatório constante dos autos.

De fato, o pagamento do ICMS ST ocorreu no dia 06.01.2014 e a lavratura do auto de infração data de 17.02.2014.

Todavia, conforme demonstrado nos documentos administrativos colacionados pelo ente público, a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) ocorreu precisamente às 16h39min do dia 06/01/2014, conforme se infere do ID 108864235, o que evidencia que o procedimento de fiscalização já estava devidamente instaurado no momento do recolhimento do tributo.

Isto porque, apesar do pagamento do imposto ter sido realizado no mesmo dia do Termo de Apreensão e Deposito (06.01.2014), inexiste nos autos informação acerca do horário da quitação.

Assim, ainda que o pagamento tenha sido efetuado na mesma data, o que a recorrente não nega, resta incontroverso que ocorreu em momento posterior à deflagração do procedimento fiscalizatório.

Nessa mesma linha, igualmente infundada se revela a pretensão da recorrente de ver reconhecida a ocorrência da denúncia espontânea.

O art. 138 do Código Tributário Nacional é expresso ao dispor que “a responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora(...)”, estabelecendo em seu parágrafo único que “não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração”, in verbis: Art. 138.

A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único.

Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. grifei Ora, como se denota, para o reconhecimento da denúncia espontânea, o supratranscrito dispositivo exige apenas que o pagamento seja feito de forma integral, acrescida dos juros de mora, anteriormente a qualquer início de procedimento administrativo ou medida de fiscalização por parte da Administração Tributária.

No mesmo sentido, a lição de Ricardo Alexandre (Direito Tributário - 2020 - 14a edição- Editora JusPodivm - p. 445-446): "A configuração da denúncia como espontânea, com o consequente benefício da responsabilidade pela infração, depende de que a confissão seja realizada antes que o Fisco tome qualquer providência tendente a lançar o tributo.

Assim, se o contribuinte citado no exemplo acima recebeu um pedido de esclarecimentos formulado pela Administração Tributária, não lhe é mais possível obter os benefícios da denúncia espontânea.

Aliás, após saber das providências fiscais, nada de espontâneo haverá no procedimento do sujeito passivo”.

O afastamento da denúncia espontânea depende da formal comunicação ao sujeito passivo do início do procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados com a infração.

Nessa linha, enquanto a autoridade fiscal investiga, faz pesquisas, coleta dados necessários ao lançamento do tributo ou multa, o sujeito ainda tem a possibilidade de se beneficiar do instituto, faculdade que somente cessa com o conhecimento oficial por parte do interessado acerca da existência de procedimento instaurado relativo à respectiva infração.

Desse modo, a simples coincidência de datas entre o início da fiscalização e o pagamento do imposto não conduz, por si só, à conclusão de que o recolhimento foi espontâneo ou que a fiscalização não havia se iniciado; o que importa, para os fins do art. 138 do CTN, é a anterioridade do pagamento em relação à prática de qualquer ato fiscalizatório, o que não restou comprovado nos autos.

Assim, não há que se falar em ilegalidade do lançamento, sendo plenamente legítima a lavratura do AINF quando já instaurado o procedimento de fiscalização.

Como já delineado, a caracterização desse instituto depende, necessariamente, da existência de pagamento do tributo antes de qualquer medida de fiscalização, diferentemente do que ocorreu nos presentes autos.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, regularmente declarados e pagos a destempo, a denúncia espontânea não se aplica, nos termos da Súmula 360 do STJ, que assim estabelece: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo”.

No caso dos autos, a própria Apelante reconhece, em sua inicial, que houve “liberação equivocada dos caminhões pela fábrica sem o devido recolhimento do ICMS-ST”, o que, por si só, já afastaria a possibilidade de aplicação do benefício fiscal da denúncia espontânea, pois se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação, regularmente declarado na nota fiscal nº 000000138, sendo a sua quitação extemporânea e posterior à detecção da infração pelo fisco.

Nesse sentido, a jurisprudência: "TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 1.

A Primeira Seção pacificou o entendimento no sentido de não admitir o benefício da denúncia espontânea no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação quando o contribuinte, declarada a dívida, efetua o pagamento a destempo, à vista ou parceladamente.

Precedentes. 2.

Ausência de argumento novo capaz de infirmar a decisão impugnada. 3.

Agravo regimental improvido."(STJ - AgRg nos EREsp: 854398 SC 2006/0229979-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 13/06/2007, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 27.08.2007 p. 185) "APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ART. 164, I, CTN.

ISS.

MUNICÍPIO DE PIRAÍ.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

INSURGÊNCIA DA PRESTADORA DO SERVIÇO.

DESCABIMENTO.

RECUSA AO DEPÓSITO TEMPESTIVAMENTE MANIFESTADA PELO RÉU, TENDO EM VISTA A DATA DE RECEBIMENTO DA NOTIFICAÇÃO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

RESOLUÇÃO 2814 DO CMN.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 03/99.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

INEXISTÊNCIA.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO QUE É DA TOMADORA DO SERVIÇO, NO CASO, A AMBEV.

ADEMAIS, O DEPÓSITO REALIZADO SE REVELOU INSUFICIENTE, NÃO SENDO POSSÍVEL A EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRETENDIDA PELA APELANTE.

ISTO PORQUE, EM SE TRATANDO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO NÃO DECLARADO, NÃO É POSSÍVEL A ADMISSÃO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

SÚMULA 360 DO EG.

STJ.

OUTROSSIM, TAMBÉM NÃO HOUVE CONFISSÃO ESPONTÂNEA PRÉVIA AO INÍCIO DAS MEDIDAS FISCALIZATÓRIAS.

DEMAIS DISSO, O VALOR DEPOSITADO, PARA POSSIBILITAR A EXTINÇÃO DO CRÉDITO, DEVERIA ESTAR ACRESCIDO DAS MULTAS FISCAL E MORATÓRIA.

DEPÓSITO INSUFICIENTE.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00008148220178190043 201900196425, Relator: Des (a).

MÔNICA FELDMAN DE MATTOS, Data de Julgamento: 07/12/2022, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/12/2022) Com efeito, o fato do auto de infração ter sido lavrado mais de um mês depois do efetivo pagamento do tributo, não afasta a legalidade do referido auto.

Isto porque a lavratura de Auto de Infração, que ocorreu em 17/02/2014, é o ato que marca o fim da fiscalização, eis que o documento apenas expõe a conclusão da Fazenda, após o encerramento da fiscalização, sobre a existência de crédito tributário não pago.

Além disso, o recolhimento efetuado após o início da ação fiscal, mesmo que tenha ocorrido no mesmo dia, não tem o condão de elidir a responsabilidade tributária do contribuinte ou de afastar a aplicação da penalidade, sobretudo quando não se evidencia, de forma inequívoca, a anterioridade temporal do pagamento em relação à lavratura do TAD, o que compete ao contribuinte provar. - DA SUPOSTA ILEGALIDADE DA MULTA Por fim, em relação à multa aplicada em face da Apelante, não vislumbro qualquer ilegalidade, como se verá.

Não assiste razão à recorrente ao alegar que esta seria indevida ou apresentaria caráter confiscatório.

A caracterização da irregularidade documental das mercadorias em relevo, e da exigibilidade do ICMS, autorizam a imposição da multa em face da apelante, porquanto responsável pelo transporte.

A multa aplicada no caso vertente encontra-se expressamente prevista no art. 78, inciso I, alínea “k”, da Lei Estadual nº 5.530/89, com a redação dada pela Lei nº 8.877/2019, que dispõe: Art. 78.

Na hipótese de descumprimento da obrigação principal e/ou acessória prevista na legislação tributária, apurado mediante procedimento fiscal cabível, serão aplicadas as seguintes multas, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando devido: I- Com relação ao recolhimento do imposto: [...] k) deixar de recolher, no todo ou em parte, o imposto de responsabilidade do contribuinte substituto, cobrado ou não do substituído – multa equivalente a 80% do valor do imposto.

A penalidade, portanto, tem respaldo legal específico, sendo fixada em percentual previamente definido pelo legislador estadual em 80% sobre o valor principal.

E como bem destacado pelo magistrado a quo, “nos termos do art. 3º da Lei nº 8.877/2019, esta só viria a produzir seus efeitos a partir de 01/01/2020, salvo em relação ao disposto no art. 78, quando, pela redação dada pela nova norma, a multa fosse mais benéfica ao sujeito passivo, cuja vigência seria imediata”.

Vejamos a literalidade do dispositivo: Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial do Estado, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020, excetuado o disposto no art. 78 quando, na redação dada por esta Lei, a multa for mais benéfica ao sujeito passivo, cuja vigência será imediata.

Sobre o tema, tem-se o entendimento sedimentado pela Suprema Corte no sentido de que, embora a multa por não recolhimento de tributos não tenha a mesma natureza jurídica do imposto associado, por se tratar de uma punição pelo não recolhimento de imposto, está relacionada ao tributo e deve se submeter a determinação do art. 150, IV da CF/88, que veda a utilização da tributação com efeito confiscatório, senão vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO – CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO – QUANTUM DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO – OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. (RE 754554 AgR, Relator(a): Min.

CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2013 PUBLIC 28-11-2013).

Com efeito, ainda que o art. 150, inciso IV, da Constituição Federal vede a utilização de tributo com efeito de confisco, tal vedação não se estende automaticamente às penalidades pecuniárias, as quais, embora guardem relação com o tributo, possuem natureza jurídica distinta, conforme reconhecido por autorizada doutrina tributária e pela jurisprudência pátria.

Assim, presente o caráter sancionatório, a multa deve ser aplicada em atenção aos princípios da proporcionalidade entre o descumprimento da obrigação tributária e a sua consequência jurídica.

Nesse contexto, não há como reputar confiscatória a penalidade imposta nos presentes autos, tanto mais quando considerada a resistência do contribuinte em atender às obrigações fiscais de forma tempestiva e adequada.

Acerca da razoabilidade na imputação de multas de caráter tributário, o STF já se pronunciou no julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 727.872/RS (STF - AgR AI: 727872 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min.

ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 28/04/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-091 18-05-2015), cujo excerto de interesse segue transcrito: “Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária.

E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal.

Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas.” Desta feita, tendo em conta o parâmetro fixado pelo STF, que tem como limite o valor do débito principal, infere-se razoável o percentual de 80% para aferição da multa de ICMS na espécie, a teor do inciso III do art. 78 da Lei Estadual nº 5.530/89.

Por fim, há de se considerar, ainda, que o auto de infração goza de presunção de veracidade, de modo que, na espécie, competia à ora apelante fazer prova em contrário, afastando a tipicidade da motivação da infração.

Todavia, no caso em tela, a própria autora/apelante, confessa a existência de erro quanto ao recolhimento do tributo, admitindo que “houve equivocadamente a liberação dos caminhões pela fábrica sem o devido recolhimento do ICMS/ST”.

Nesse sentido: APELAÇÃO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

NULIDADE DE AINF.

ICMS.

INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONHECIDA.

PRELIMINARES.

AUSENCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

REJEITADAS.

TRANSPORTE DE MADEIRA.

NOTAS FISCAIS.

CÓPIA SIMPLES.

VOLUME INCOMPATÍVEL COM A MERCADORIA.

NÃO RECONHECIMENTO.

AUTUAÇÃO FISCAL.

VERACIDADE PRESUMIDA.

AINF NÃO DESCONSTITUÍDO.

VALIDADE RECONHECIDA.

CUSTAS E HONORÁRIOS FIXADOS.

OMISSÃO DA SENTENÇA.

ORDEM PÚBLICA. 1.

O apelo alega excesso na aplicação da multa de 200% pelo AINF.

No entanto, do cotejo dos argumentos com os termos da exordial, resulta que tais matérias não foram veiculadas na peça de ingresso, em violação ao disposto no parágrafo único, do art. 264, do CPC/73.

Configurada a inovação recursal, cujo conhecimento é defeso ao juízo ad quem; 2.

A sentença, embora de fundamentação concisa, contém todos os elementos estruturais indispensáveis, nos moldes do art. 458, do CPC/73; ambos dispostos com harmonia, dialogando entre si de forma lógica e coerente; e, quanto à fundamentação, não identifico lacuna que caracterize a falta de embasamento defendida no apelo, na medida em que presentes os argumentos fáticos e jurídicos ensejadores do convencimento do magistrado de origem.

Inteligência da Súmula 339/STF; 3.

Em que pese o requerimento de prova pericial contábil, o juízo prolatou sentença em sede de julgamento antecipado da lide.

No entanto, a decisão interlocutória pelo julgamento antecipado da lide veio a se estabilizar, vez que não impugnada por nenhuma das partes.

Precluso, portanto, o direito à dilação probatória, não havendo falar-se em cerceamento de defesa; 4.

O ICMS, ao tempo da autuação (05/07/1995), era disciplinado, no Estado do Pará, pela Lei nº 5530/1989 e regulamentado com aprovação do Decreto nº 2393/1982, que, em seu art. 109, inciso I, § 2º, dispõe que a saída de mercadoria para destinatário localizado neste Estado deve estar munida da 1ª e 2ª vias da Nota Fiscal do Produtor.

Assim, a portabilidade de cópia simples não comprova o recolhimento do imposto.

Ainda, a diferença entre o volume de madeira, descrito nas notas fiscais e aquele a ser transportado, corrobora o entendimento pelo descumprimento da obrigação tributária em questão; 5.

O auto de infração, lavrado pelo fiscal fazendário, goza de presunção de veracidade, de modo que, na espécie, competia à ora apelante fazer prova em contrário, afastando a tipicidade da conduta que motivou a autuação, ônus do qual não se desincumbiu o ora apelante; 6.

A sentença foi omissa acerca dos ônus da sucumbência, competindo ao juízo ad quem sanar, em razão da natureza pública da matéria; devendo, por força do princípio da causalidade, a ora apelante arcar com o pagamento de custas e honorários de advogado, que fixo na ordem de 10% sobre o valor atualizado da causa, porquanto proporcional e equânime, nos moldes dos critérios estabelecidos no art. 20, do CPC/73; 7.

Apelação em parte conhecida e desprovida, na parte conhecida.

Custas e honorários fixados. (TJ-PA - AC: 00015741619978140051 BELÉM, Relator: CELIA REGINA DE LIMA PINHEIRO, Data de Julgamento: 17/09/2018, 1ª TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 20/11/2018) Assim, restando evidenciada que a ocorrência da ação fiscal ocorreu dentro da normalidade, tendo em vista a falta de recolhimento do imposto no momento oportuno, não merecem prosperar as pretensões da Apelante de anulação do auto de infração, de caracterização de denúncia espontânea ou de ilegalidade, desproporcionalidade ou falta de razoabilidade na multa aplicada, nos termos da fundamentação.

RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ O Estado do Pará, por sua vez, interpôs recurso de apelação buscando a reforma da decisão no capítulo que lhe condenou ao pagamento de honorários advocatícios.

Em suas razões recursais, inicia contextualizando os fatos que originaram o litígio.

Informa que a ação foi ajuizada pela AMBEV S.A. buscando a anulação do lançamento tributário consubstanciado no auto de infração, que imputava à empresa a falta de recolhimento de ICMS-ST retido na fonte.

Subsidiariamente, a parte autora pleiteava a redução da multa aplicada no referido auto, inicialmente fixada em 210%.

A sentença recorrida, ao julgar parcialmente procedente a ação anulatória, ao mesmo tempo em que manteve o Auto de Infração nº 322014510000444-0, reduziu a multa punitiva aplicada de 210% (duzentos e dez por cento) para 80% (oitenta por cento) do valor do tributo, em virtude da alteração legislativa introduzida pela Lei nº 8.877/2019, que deu nova redação ao artigo 78, I, “k”, da Lei nº 5.530/89.

Na mesma decisão, o juízo de origem atribuiu às partes a obrigação de arcar, de forma equânime, com os honorários advocatícios sucumbenciais, fixados no patamar mínimo do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, em virtude da sucumbência recíproca, sendo vedada a compensação, conforme disposto no § 14 do mesmo artigo.

Inconformado, o Estado do Pará alega que a sua condenação em honorários é indevida, porquanto a redução da multa se deu exclusivamente em razão de alteração legislativa superveniente, que modificou a redação do art. 78, I, “k”, da Lei Estadual nº 5.530/89, reduzindo o percentual da penalidade de 210% para 80%.

Defende que, como não houve reconhecimento de qualquer vício de legalidade no lançamento, e tampouco a parte autora formulou pedido baseado na referida alteração normativa, não há como se imputar ao ente público a responsabilidade pelos honorários decorrentes de um provimento judicial baseado em mutação legislativa e não em mérito processual arguido pela parte demandante.

Invoca, para tanto, os arts. 85, caput e § 10, do Código de Processo Civil, e requer a exclusão de sua condenação ao pagamento de verba honorária, no ponto da sucumbência parcial reconhecida na sentença.

Pois bem.

A controvérsia devolvida à apreciação deste Colegiado circunscreve-se ao ponto específico da condenação parcial ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, conforme decidido na sentença de primeiro grau, que reconheceu a sucumbência recíproca e atribuiu a cada parte 50% da verba honorária devida, vedada a compensação, nos termos do §14 do art. 85 do Código de Processo Civil.

Como já dito, o fundamento central da insurgência recursal reside na alegação de que a condenação honorária imposta ao ente público seria indevida, tendo em vista que a redução da multa punitiva de 210% para 80% decorreu exclusivamente de alteração legislativa posterior, introduzida pela Lei Estadual nº 8.877/2019, e não de qualquer vício apontado pela parte autora ou de reconhecimento judicial de ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato tributário impugnado.

Alega-se, em outras palavras, que a decisão judicial limitou-se a adequar o percentual da multa a uma norma superveniente, o que, no entender do apelante, não configuraria sucumbência material que justificasse a imposição da verba honorária.

Contudo, tal entendimento não pode ser acolhido.

De início, cumpre destacar que o art. 85, caput, do Código de Processo Civil de 2015 consagra a regra segundo a qual a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor, e que, nos casos de sucumbência recíproca, como reconhecido pelo juízo de origem, é plenamente admissível a divisão proporcional da verba honorária, como fez a r. sentença ao aplicar corretamente o disposto no § 3º do referido artigo, observando ainda o escalonamento previsto no § 5º, e a vedação à compensação nos termos do § 14.

Não obstante a alegação de que a parte autora não teria suscitado a modificação legislativa como fundamento de seu pedido, é incontroverso que esta postulou expressamente, em caráter subsidiário, a exclusão ou a redução da multa aplicada no bojo do auto de infração, argumentando inclusive quanto ao seu suposto caráter confiscatório e à desproporcionalidade da penalidade tributária aplicada.

Não há que se falar, portanto, em ausência de pedido ou ausência de participação ativa da autora para alcançar a modificação da penalidade imposta, como defende o apelante.

Assim, ainda que o fundamento jurídico acolhido pelo julgador tenha derivado de fato superveniente – alteração legislativa –, o pedido estava formalizado na inicial, de modo que o provimento parcial da pretensão autoral efetivamente conduziu à configuração da sucumbência da parte ré no ponto. É consabido que, no sistema processual vigente, a sucumbência deve ser aferida com base no resultado prático do julgamento, e não apenas em sua fundamentação.

A tese de que a alteração legislativa seria causa exógena ao processo, incapaz de gerar sucumbência, é afastada pela compreensão atual do ordenamento, segundo a qual a distribuição de ônus sucumbenciais deve refletir não apenas a responsabilidade pela instauração da lide, mas também a repartição do êxito obtido ao final do julgamento.

Neste caso, ao ver deferida judicialmente a redução da multa para o patamar de 80%, em consonância com a novel redação legal, a parte autora obteve, sim, resultado útil e economicamente relevante, motivo suficiente para reconhecer sua parcial vitória e, por conseguinte, a correlata sucumbência do ente público.

Por outro lado, o argumento de que a apelada não suscitou expressamente a modificação legal é irrelevante, considerando que ao magistrado é conferido o poder-dever de julgar de acordo com o direito aplicável ao caso concreto, ainda que com base em fundamento jurídico diverso daquele invocado pelas partes (princípio do iura novit curia), ex vi do art. 489, §1º, IV, do CPC.

Assim, não se trata aqui de penalizar o Estado do Pará pela edição de norma mais benéfica ao contribuinte – fato que, inclusive, se insere no escopo da política tributária fiscal –, mas sim de reconhecer que, ao ver seu pedido subsidiário acolhido, a parte autora obteve vantagem econômica relevante no processo, suficiente para caracterizar a divisão equânime da sucumbência.

O STJ tem se posicionado no sentido de que, mesmo diante de alteração legislativa superveniente que beneficie a parte autora, é cabível a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios, desde que haja pedido expresso na inicial e obtenção de proveito econômico pela parte autora.

No julgamento do AgInt no AREsp 1.495.369/MS, Rel.

Min.

Luis Felipe Salomão, a Corte entendeu que a sucumbência recíproca não impede a condenação em honorários advocatícios e que a majoração dos honorários em sede recursal é possível, desde que observados os requisitos legais.

Dessa forma, mantenho integralmente a sentença no capitulo que fixou honorários advocatícios, diante da caracterização da sucumbência reciproca, nos exatos termos da fundamentação acima.

Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões pelas quais chegou ao resultado.

A leitura do acórdão permite ver cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever de motivação (CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre todos os pontos e dispositivos legais citados pelos recorrentes.

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).

DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO aos recursos de Apelação, mantendo a sentença de 1º grau incólume, conforme a presente fundamentação.

Alerta-se às partes que embargos declaratórios meramente protelatórios ensejarão a aplicação de multa, nos termos do artigo 1.026, §2º do CPC/15. É como voto.

Belém, data registrada no sistema.

ROSILEIDE MARIA DA COSTA CUNHA Desembargadora Relatora Belém, 17/06/2025