TJPA - 0806854-48.2021.8.14.0301

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MUNICÍPIO DE BELÉM, em face da Decisão Monocrática (Id. 21571420) que conheceu dos recursos de apelação interpostos em face da sentença proferida nos autos da Ação de Repetição de Indébito Tributário, dando provimento ao apelo do autor e negando provimento ao do ora agravante.

Em síntese da demanda, a empresa Tera Telecomunicações, Redes e Instalações Ltda afirma que o Município de Belém tem recolhido indevidamente o ISSQN sobre os serviços prestados no Município de Ananindeua, contrariando a LC 106/2003, que determina o recolhimento no local da prestação de serviço, pelo que requereu a restituição dos valores pagos.

Em sentença (Id. 13260178), o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a demanda.

Inconformadas, ambas as partes ingressaram com Recurso de Apelação, tendo a autora pugnado pelo reconhecimento da sucumbência mínima e consequente afastamento da condenação em custas e honorários (Id. 13260182).

Por sua vez, o Município requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a demanda diante da não comprovação do direito da autora à repetição do indébito (Id. 13260187).

Em Decisão Monocrática (Id. 21571420), a relatora assim decidiu: “Ante o exposto, Conheço das Apelações e, em relação ao recurso do Município, nego-lhe provimento.

Em relação ao recurso de Apelação do Autor, concedo-lhe provimento, determinando a retificação da sentença em relação à distribuição da sucumbência, devendo as custas processuais e honorários serem pagos pela parte vencida, conforme estabelece o parágrafo único do Art. 86 do CPC, a qual elevo à 12% em razão da fase recursal.” Insatisfeito, o Município de Belém interpôs Agravo Interno (Id. 22275630) aduzindo, em suma, a não constatação da sucumbência mínima e a ilegitimidade da agravada para requerer a repetição de indébito, ante a inexistência de prova da não transferência do pagamento a terceiro.

Ao fim, requer o provimento do recurso para reforma da Decisão Monocrática.

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da Decisão agravada (Id. 23246056). É o breve relatório.

Decido.

Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade e constatando ser o caso de exercer parcial juízo de retratação, passo a decidir de forma monocrática, nos termos do art. 157, do RITJEPA.

De início e sem delongas, observo que assiste razão ao agravante, uma vez que, na Decisão agravada foi analisada tão somente a legitimidade empresa da agravada para compor a ação, não tendo adentrado nas questões relativas à repetição do indébito.

Com efeito, restou patente na sentença de piso e na Decisão agravada que o Município de Belém não detém a competência tributária para fins de recolher o ISSQN sobre os serviços prestados no Município de Ananindeua, sendo irretocáveis quanto a este tópico.

Entretanto, no que concerne à repetição do indébito, necessária uma análise mais profunda, uma vez que não basta somente o reconhecimento do recolhimento indevido do tributo para gerar tal direito, senão vejamos: Acerca do tema, dispõe o art. 166, do CTN: Art. 166.

A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

No caso em exame, o tributo é indireto, decorrente da exigência de ISS, uma vez que pode a agravada transferir o ônus ao tomador dos serviços.

Desta forma, para fazer jus à repetição do indébito, deve a prestadora do serviço fazer prova de que assumiu o ônus de pagamento ou de que possui autorização do terceiro que suportou o encargo, não bastando a simples juntada de notas fiscais para o cumprimento dessa obrigação.

Neste sentido, a Súmula 546 do STF: Súmula 546/STF: "Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo." Este foi o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.131.476/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos: TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC.

ISS.

LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO.

EXIGIBILIDADE, IN CASU.

ART. 166 DO CTN. 1.

O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. 2.

A pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los, o que não ocorreu in casu, consoante dessume-se do seguinte excerto da sentença, in verbis: "Com efeito, embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a operação de locação de móveis, ou que está autorizado a demandar em nome de quem o fez.

Omitiu prova de que tenha deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência expressa inscrita no art. 166 do CTN." 3.

Precedentes: REsp 1009518/RS, Rel.

Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; AgRg no AgRg no REsp 947.702/RJ, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009; AgRg no REsp 1006862/SC, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 989.634/PR, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 10/11/2008; AgRg no REsp n.º 968.582/SC, Rel.

Min.

FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/10/2007; AgRg no Ag n.º 692.583/RJ, Rel.

Min.

DENISE ARRUDA, DJU de 14/11/2005; REsp n.º 657.707/RJ, Rel.

Min.

JOSÉ DELGADO, DJU de 16/11/2004). 4.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, REsp n. 1.131.476/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/12/2009, DJe de 1/2/2010) Analisando detidamente o conjunto probatório dos autos, observo que não há comprovação de que a agravada não tenha transferido o encargo a terceiro, ou, ainda, de que tenha dispensado seus próprios recursos para o recolhimento do tributo.

Os recibos/declarações de retenção do ISS (Id. 13260129) são subscritos tanto pelo tomador do serviço quanto pela prestadora (agravada), enquanto que as guias de recolhimento (Id. 13260166 a 13260168) e os comprovantes de pagamento (Id. 13260172 a 13260174) estão todas em nome do tomador do serviço (Claro S.A.).

Portanto, a agravada não se desincumbiu de comprovar que suportou o encargo indevido, razão pela qual não pode ser reconhecido o direito à repetição do indébito.

Por oportuno, colaciono decisões deste E.

Tribunal em situações análogas: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÕES CÍVEIS.

ISSQN.

DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

LC Nº 116/2003.

IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO.

NÃO COMPROVAÇÃO DO ENCARGO.

RECURSOS IMPROVIDOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de dedução do valor dos materiais fornecidos pela empresa autora, durante a prestação de serviços de construção civil, da base de cálculo do ISS, conforme LC nº 116/2003.

A sentença negou o pedido de repetição de indébito feito pela autora.

II.

QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.

Duas questões estão em discussão: (i) saber se o ISS incide sobre o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil e se é cabível a dedução desses valores da base de cálculo; e (ii) saber se há direito à repetição de indébito do ISS recolhido, na hipótese de retenção do imposto na fonte pelo tomador do serviço.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Sobre a dedução do valor dos materiais, a LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I, autoriza a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, confirmando o acerto da sentença que reconheceu o direito à dedução.

A legislação municipal não pode afastar a aplicação da norma federal. 4.

Quanto à repetição de indébito, a sentença foi correta ao indeferir o pedido.

Não houve comprovação de que a empresa arcou com o encargo do tributo, uma vez que o ISS foi retido na fonte pelo tomador do serviço, em conformidade com a legislação municipal.

A ausência de prova quanto ao repasse do ônus impede o reconhecimento do direito à repetição de indébito, conforme entendimento do STJ.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 5.

Apelações conhecidas e desprovidas. "Tese de julgamento: 1.

O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de construção civil deve ser deduzido da base de cálculo do ISS, conforme a LC nº 116/2003. 2.

A repetição de indébito não é cabível quando o contribuinte não comprova que arcou com o encargo financeiro do tributo retido na fonte." (TJPA, Apelação Cível 0877125-19.2020.8.14.0301, Rel.

Luiz Gonzaga da Costa Neto, 2ª Turma de Direito Público, Decisão Monocrática publicada em 09/10/2024) APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

REJEITADA.

MÉRITO.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

ISS.

SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL.

ALÍQUOTA FIXA ANUAL.

ART. 9º, §§ 1º e 3º, do DECRETO-LEI 406/1968.

CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE LIMITADA.

INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADES TIPICAMENTE EMPRESARIAIS.

POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA FIXA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

NÃO PREENCHIMENTO DOS RREQUISITOS PREVISTOS NO ART. 166 DO CTN.

AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO ENCARGO A TERCEIROS.

PRECEDENTES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. 1.

Preliminar de ausência de interesse processual.

Em razão do direito fundamental previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, o acesso à justiça independe de prévio requerimento administrativo.

Há resistência do fisco municipal em relação ao enquadramento da Recorrida como sociedade uniprofissional para fins de recolhimento do tributo, havendo, portanto, o interesse de agir da Apelada.

Preliminar rejeitada. 2.

Mérito.

A questão em análise consiste em verificar se deve ser mantido o direito da Apelada ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, em relação a cada um dos profissionais habilitados da sociedade, sócio, empregado ou não, bem como a repetição do indébito tributário relativo ao valor recolhido do período anterior ao ajuizamento da ação. 3.

O ISSQN encontra-se regulado pelo Decreto-lei nº 406, de 31 de setembro de 1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar, guardando conformidade com o art. 146, inciso III, “a” da CF/88. 4.

As sociedades médicas uniprofissionais têm direito ao recolhimento do ISS em alíquota fixa anual, conforme art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 5.

Apesar de registrada sob a forma de sociedade limitada, as atividades desenvolvidas pela Apelada não demonstram possuir natureza tipicamente empresarial e correspondem ao item 1 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68 (Médicos, inclusive análises clínicas, eletricidade médica, radioterapia, ultra-sonografia, radiologia, tomografia e congêneres), que possui o direito ao recolhimento do ISS diferenciado na forma prevista no art. 9º, § 3º. 6.

O tributo é indireto decorrente da exigência de ISS, pois a Recorrente pode transferir o ônus ao tomador dos serviços.

Inexistindo provas de que a Apelada não tenha transferido o encargo a terceiros, ou de que esteja autorizada por estes a pleitear a restituição, deve ser julgado improcedente o pedido de restituição do indébito.

Precedentes. 7.

Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade. (TJPA, Apelação Cível 0844174-35.2021.8.14.0301, Relator(a): Maria Elvina Gemaque Taveira, 1ª Turma de Direito Público, Julgado em 17/06/2024) Inexistentes, pois, comprovantes de que a agravada tenha arcado com o pagamento indevido do tributo, cumpre a reforma da Decisão agravada, para dar provimento ao recurso de Apelação do Município de Belém, reformando parcialmente a sentença para excluir a condenação à repetição do indébito.

Diante do provimento do apelo do ente municipal, verifica-se que a parte autora passa a sucumbir da maior parte do pedido – já que somente reconhecida a parte declaratória – devendo arcar com o pagamento integral das custas e honorários advocatícios, a serem fixados em 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, restando prejudicada o recurso de Apelação por ela interposto.

DISPOSITIVO Ante o exposto, em sede de juízo de retratação, com fulcro no art. art. 157, do RITJEPA, CONHEÇO DO AGRAVO INTERNO e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a Decisão Monocrática Id. 21571420 para: DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação interposto pelo Município de Belém (Id. 13260187), reformando parcialmente a sentença para julgar improcedente o pedido de repetição do indébito e, por via de consequência, JULGAR PREJUDICADO o apelo da autora.

Diante da alteração da sucumbência, condeno a autora ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, já observada a majoração prevista no art. 85, §11, do CPC.

Considerando os deveres de boa-fé e de cooperação para a razoável duração do processo, expressamente previstos nos arts. 5º e 6º do CPC, ficam as partes advertidas de que a interposição de recursos manifestamente protelatórios, ou que promovam indevidamente rediscussões de mérito, poderá ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 81; 1.021, § 4º; e 1.026, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.

P.R.I.C.

Belém (PA), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN.

Relatora

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ UNIDADE DE PROCESSAMENTO JUDICIAL DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 0806854-48.2021.8.14.0301 No uso de suas atribuições legais, o Coordenador (a) do Núcleo de Movimentação da UPJ das turmas de Direito Público e Privado intima APELANTE: TERA TELECOMUNICACOES, REDES E INSTALACOES LTDA de que foi interposto Recurso de Agravo Interno, nos autos do presente processo, para apresentação de contrarrazões, em respeito ao disposto no §2º do artigo 1021 do novo Código de Processo Civil.

Belém, 22 de outubro de 2024.

DECISÃO Vistos, etc. 1) Recebo o recurso de Apelação no duplo efeito, conforme o disposto no artigo 1.012, caput, do CPC. 2) Encaminhem-se os autos a Procuradoria de Justiça Cível do Ministério Público para exame e pronunciamento.

P.

R.

I.

Cumpra-se.

Servirá a presente decisão como mandado/ofício, nos termos da Portaria nº 3.731/2015 -GP.

Belém (Pa), data de registro no sistema.

Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora