TJPA - 0818646-08.2022.8.14.0028

Processo nº 0818646-08.2022.8.14.0028 - 22 Órgão Julgador: 1ª Turma de Direito Público Recurso: Apelação Cível Apelante: Município de Marabá Apelado: Francimar Lima Silva Relator: Álvaro José Norat de Vasconcelos EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

GUARDA MUNICIPAL.

PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA.

LAUDO TÉCNICO FAVORÁVEL.

RECURSO DESPROVIDO.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto pelo Município de Marabá contra sentença que reconheceu o direito de servidor municipal, ocupante do cargo de guarda municipal, ao recebimento do adicional de periculosidade, com base em legislação local e laudo técnico emitido pela própria municipalidade.

II.

Questão em discussão 2.

A questão em discussão consiste em saber se o servidor guarda municipal faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade, com base na legislação municipal e em laudo técnico que reconheceu o exercício de atividade perigosa.

III.

Razões de decidir 3.

A Constituição Federal, após a EC nº 19/1998, deixou a cargo de legislação infraconstitucional a regulamentação de adicionais como o de periculosidade para servidores públicos. 4.

A legislação municipal de Marabá (Lei nº 17.331/2008 e Lei nº 17.431/2010) prevê expressamente o direito ao adicional de periculosidade, desde que constatado por laudo técnico, o qual foi apresentado nos autos. 5.

O servidor manifestou, por requerimento administrativo, sua opção pelo adicional de periculosidade em substituição ao de insalubridade. 6.

A compensação entre os valores recebidos a título de insalubridade e os devidos por periculosidade foi corretamente determinada, não havendo prejuízo ao erário.

IV.

Dispositivo e tese 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. É devido o adicional de periculosidade ao servidor municipal ocupante do cargo de guarda municipal, desde que previsto em legislação local e constatado por laudo técnico. 2.

A substituição do adicional de insalubridade pelo de periculosidade, com base em requerimento expresso do servidor e previsão legal, não configura benefício indevido." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; EC nº 19/1998; Lei Municipal nº 17.331/2008; Lei Municipal nº 17.431/2010.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 833216, Rel.

Min.

Roberto Barroso; STF, RE 543198 AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli; TJPA, Apelação nº 0010773-61.2016.8.14.0040 e Apelação nº 0001542-27.2016.8.14.0002.

DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE MARABÁ contra sentença prolatada pelo juiz de Direito Substituto integrante do grupo de assessoramento e suporte (GAS) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Condenação Pecuniária ajuizada por FRANCIMAR LIMA SILVA, julgou procedentes os pedidos pleiteados na exordial, sendo a parte dispositiva assim lançada: “III – DISPOSITIVO: Ante o exposto, resolvo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil e JULGO PROCEDENTES os pedidos da exordial, para o fim de: a) Declarar o direito do autor à percepção do adicional de periculosidade desde o dia 06/07/2022, data do requerimento administrativo, em razão e enquanto permanecer no exercício de suas atividades laborais em condições de periculosidade, conforme reconhecido no Laudo Técnico das Condições do Ambiente de Trabalho - LTCAT; b) Condenar o Município de Marabá a implementar/apostilar o adicional de periculosidade nos vencimentos do autor, no importe de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento-base do cargo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da presente sentença, sob pena de multa diária a ser fixada em fase de cumprimento de sentença; c) Condenar o Município de Marabá ao pagamento do adicional de periculosidade, de forma retroativa, a partir de 06/07/2022 até a data da implementação do adicional, deduzindo-se os valores pagos a título de adicional de insalubridade durante esse período, conforme comprovado nos autos.

Valores a serem apurados em sede de liquidação de sentença.

Declaro prescritas eventuais parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação.

Sobre o montante devido pela Fazenda Pública, decorrente de verba devida a servidor público, devem incidir juros de mora, a partir da citação, pela remuneração da caderneta de poupança, bem como correção monetária pelo IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela (Tema 810, do STF e Tema 905 do STJ).

Condeno a requerida em honorários advocatícios, que estabeleço, nos termos do art. 85, § 3º do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

Havendo Embargos de Declaração tempestivos (art. 1.022 do CPC), serão recebidos sem efeito suspensivo, sendo o prazo recursal interrompido (art. 1.026 do CPC), devendo a Secretaria do Juízo, mediante Ato Ordinatório, intimar o(s) embargado(s) para, querendo, manifestar(em)-se, no prazo de 5 (cinco) dias úteis (art. 1.023, §2º, do CPC), certificando-se o ocorrido e, em seguida, fazendo conclusão dos autos para apreciação.

Servirá o presente, por cópia digitalizada, com MANDADO, CARTA e OFÍCIO, nos termos do Provimento n° 003/2009 – CJCI, com redação dada pelo provimento nº 11/2009- CRMB.

Datado e assinado digitalmente.

Eudes de Aguiar Ayres Juiz de Direito Substituto integrante do Grupo de Assessoramento e Suporte (GAS) Portaria nº 1410/2023-GP, de 31 de Março de 2023.

Irresignado, o Município de Marabá interpôs recurso de apelação (id. 26343768, págs. 1/18), sustentando, preliminarmente, o recebimento do recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Argumenta que o cumprimento parcial da sentença acarretará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, bem como a probabilidade do direito do ora apelante.

No mérito, aduz que não há demonstrado nos autos deste processado o direito pretendido pelo apelado.

Alega que a Constituição Federal de 1988 (CF/88) em seu art. 7º, inciso XXIII, o qual elenca os adicionais de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas aos trabalhadores, trata de uma determinação devidas aos trabalhadores abarcados pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e não se aplica aos servidores públicos com regime jurídico estatutário, como no caso dos guardas municipais.

Acrescenta, que a CF/88 possui previsão, em seu art. 39, §3º, de que alguns dos direitos elencados no art. 7º serão aplicados aos servidores públicos, entretanto o inciso XXIII, não está entre as normas a serem aplicados.

Ressalta que com o a edição da Emenda Complementar (EC) nº 19 de 1998, a concessão dos ditos adicionais tornou-se uma faculdade dos entes públicos e, desse modo, o servidor poderá pleitear o direito ao recebimento caso haja lei permissiva.

Afirma que, no caso concreto, apesar da edição da lei nº 17.431/2010, que em seu art. 82 trata do referido adicional, a própria lei no art. 84 condiciona a sua concessão à observância das situações estabelecidas em legislação específica e tal legislação disciplinando os requisitos específicos para a concessão do adicional não foi editada até o momento, desse modo, trata-se de norma pendente de regulamentação, de modo a não ser possível sua aplicação.

Sustenta que a Lei Orgânica do Município (Lei nº 17.331/2008) estabelece quais profissionais terão direitos aos adicionais de insalubridade e periculosidade e que a concessão necessita a realização de uma perícia, contudo, no caso em tela, não houve perícia que tenha detectado a periculosidade.

Junta decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que visa corroborar seu entendimento.

Assevera que no que tange ao cenário nacional, a Lei nº 13.022/2014 (Estatuto Geral dos Guardas Municipais) não estabelece qualquer direito ao recebimento do adicional ora objeto desta lide.

Ressalta, nesse contexto, a existência de um Projeto de Lei (PL) 4177/2019, que visa a alteração do Estatuto ora referido, para garantir que as atividades desempenhadas pelo Guardas Municipais sejam consideradas insalubres ou de risco.

Menciona julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que entende corroborar seu argumento.

Cita julgado Superior Tribunal de Justiça (STJ) que condiciona o adicional de periculosidade está condicionado ao laudo pericial, bem como a não existência de efeitos retroativos.

Em caso de condenação, pede que os cálculos sejam levados em consideração os dados constantes nas fichas financeiras funcionais, as referências aritméticas e na correção e incidência de juros seja observado o que fora estabelecido no STF no RE 870.947, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Argumenta, ademais, em caso de condenação o arbitramento dos honorários em 5% (cinco por cento), com base no art. 20, §4º do Código de Processo Civil (CPC).

Ao final, pugna pela reforma da sentença e, em caso de manutenção da sentença, que os valores pagos a título de insalubridade, sejam compensados ou abatidos dos cálculos e pela redução dos honorários advocatícios.

Apesar de intimado o Apelado não apresentou contrarrazões ao recurso de apelação cível (id. 26343772).

Recebi o recurso no duplo efeito em relação à obrigação de pagar e no efeito devolutivo em relação à obrigação de fazer, constante no id. 26364037.

A Procuradoria de Justiça Cível eximiu-se de manifestar como custus legis (id. 27377620). É o relatório.

DECIDO.

Conheço do apelo, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia em torno de se analisar o direito ou não do apelado ao recebimento do adicional de periculosidade.

O adicional de periculosidade ora pleiteado, por sua vez, está previsto no art. 7º, XXIII, da CF/88, que assim dispõe: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ...

XXIII adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

O Art. 39 da CF/88, no entanto, ao ser alterado pela Emenda n. 19/1998, não mais constou em seu corpo, precisamente no inciso XXIII, que determina que sejam estendidos aos servidores ocupantes de cargo público os mesmos direitos atribuídos aos trabalhadores urbanos e rurais, o referido adicional, verbis: Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Nota-se, portanto, que o adicional de periculosidade dos trabalhadores urbanos e rurais, constante do inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal, o qual fora estendido aos servidores públicos, não consta mais no rol do §3º do art. 39 da referida Carta.

A Emenda Constitucional nº 19/98, deve ser ressaltado, não suprimiu o direito ao recebimento do adicional de periculosidade pelos servidores públicos.

Apenas deixou ao encargo de cada ente federado a edição de legislação específica sobre atividades penosas, insalubres ou perigosas e alíquotas a serem aplicadas.

Desse modo, caso assim deseje, o ente federativo poderá, na forma estabelecida pela sua legislação local, estender aos seus servidores o direito à percepção do adicional de periculosidade.

Nesse sentido, colaciono abaixo precedentes do STF: De todo modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.

Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc.

XXIII, da Constituição da República” (Decisão Monocrática - ARE 833216 / PB, Relator Min.

ROBERTO BARROSO, publicado em 02/12/2014) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

SUPRESSO DE TAL VANTAGEM PELA EC Nº 19/98.

POSSIBILIDADE DE PREVISO POR LEGISLAÇO INFRACONSTITUCIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS.

PRECEDENTES. 1.

A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é perfeitamente possível a previsão, por meio de legislação infraconstitucional, de vantagens ou garantias não expressas na Constituição Federal. (RE 543198 / RJ, Relator Min.

DIAS TOFFOLI, publicado em 16/10/2012) No presente caso, conforme estabelece o art. 79 da Lei Municipal nº 17.331/2008 (Estatuto dos Servidores de Marabá): Art. 79.

Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, caracterizadas e classificadas através de laudo pericial por médico ou engenheiro do trabalho, fazem jus a um adicional limitado de até trinta (30%) por cento, calculado exclusivamente sobre o vencimento base do cargo efetivo ou de carreira. §1º O adicional de insalubridade ou de periculosidade somente será devido ao servidor enquanto na atividade, e na presença das condições que ensejaram a sua concessão. §2º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

Por sua vez, a Lei Municipal n° 17.431/2010, que instituiu o Estatuto da Guarda Municipal de Marabá, estabeleceu o direito dos guardas municipais ao recebimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, determinando, entretanto, a impossibilidade de cumulação desses benefícios.

Art. 82.

Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, caracterizadas e classificadas através de laudo pericial por médico ou engenheiro do trabalho, farão jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. (…) §2º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles.

Assim, percebe-se que a legislação estabelece expressamente que o pagamento dos referidos adicionais deve ser precedido de laudo técnico, elaborado por médico ou engenheiro do trabalho.

No caso, há laudo técnico das Condições do Ambiente de Trabalho (LTCAT) elaborado pela própria municipalidade, em junho de 2021, que reconheceu a atividade desempenhada pelos guardas municipais como perigosa, nos termos do Anexo 3 da NR-16 - Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho, além da caracterização do risco, o laudo é explícito ao recomendar a aplicação do adicional de 30% sobre o vencimento-base dos Guardas Municipais, reafirmando a previsão já contida na legislação municipal.

Dessa forma, atendidos os requisitos legais para a concessão do adicional de periculosidade aos servidores ocupantes do cargo de guarda municipal, que por ele optarem.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICÍPAIS DE PARAUAPEBAS-- GUARDASMUNICIPAIS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PREVISÃO EM LEIMUNICIPAL - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PERIGOSA - VERBA DEVIDA - EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DA CONCESSÃO DA SEGURANÇA - DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1- O adicional de periculosidade, que deixou de constar do rol dos direitos sociais da CR/88, assegurados aos servidores públicos, só é devido se houver previsão específica em lei local e verificação das condições perigosas (Emenda Constitucional nº 19/98) 2- É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao servidor ocupante do cargo de Guarda Municipal, por haver expressa previsão legal reconhecendo a sua exposição permanente a situações de risco. (Decreto Municipal nº 141/2003). 3- Os efeitos financeiros decorrentes da concessão da segurança, retroagem somente à data da impetração do mandamus. (TJPA – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – Nº 0010773-61.2016.8.14.0040 – Relator(a): LUZIA NADJA GUIMARAES NASCIMENTO – 2ª Turma de Direito Público – Julgado em 07/11/2022 )”. “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA BRIGADISTA MUNICIPAL.

ANALOGIA COM A LEI DO BOMBEIRO CIVIL.

PROVIMENTO NEGADO.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME 1. 1.

Apelação cível interposta pelo Município de Afuá contra sentença que reconheceu o direito da autora, brigadista municipal, ao recebimento de adicional de periculosidade, no percentual de 30%, com base na analogia à Lei nº 11.901/2009, referente aos bombeiros civis, em razão da habitualidade no combate a incêndios, diante da inexistência de corpo de bombeiros na cidade.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

A questão em discussão consiste em verificar se o brigadista municipal faz jus ao adicional de periculosidade pela exposição a risco em suas atividades de combate a incêndios, equiparando-se aos direitos conferidos aos bombeiros civis pela Lei nº 11.901/2009.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal assegura o adicional de periculosidade para atividades perigosas, sendo que a Emenda Constitucional nº 19/1998 permite que os entes federativos editem leis específicas para regulamentação do tema. 4.

A Lei Municipal nº 076/91 de Afuá prevê o adicional para servidores expostos a risco de vida.

A equiparação das atividades dos brigadistas municipais às dos bombeiros civis, diante da inexistência de corpo de bombeiros na cidade, justifica a aplicação do adicional de periculosidade previsto na Lei nº 11.901/2009. 5.

A sentença reconheceu corretamente o direito ao adicional de periculosidade, dada a habitualidade das atividades de combate a incêndios desempenhadas pela autora.

Não há prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, e a ausência de perícia não desqualifica o direito reconhecido.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 6.

Recurso desprovido.

Sentença mantida. " Tese de julgamento: 1.

Brigadistas municipais, em atividade habitual de combate a incêndios, têm direito ao adicional de periculosidade previsto na legislação local e por analogia à Lei nº 11.901/2009." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIII; EC nº 19/1998; Lei nº 11.901/2009; Lei Municipal nº 076/91 de Afuá.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 543198 AgR, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma. (ApCiv - Processo Nº. 0001542-27.2016.8.14.0002 – Rel.

LUIZ GONZAGA DA COSTA NETO - 2ª Turma de Direito Público)”.

Quanto ao argumento da municipalidade sobre risco grave ao erário público não se sustenta, pois o argumento de dificuldade financeira é genérico e insuficiente para obstar o exercício de direito individual reconhecido judicialmente.

Em relação a dedução de valores recebidos a título de insalubridade, ressalto que nos termos do art. 82, §2º, da Lei Municipal nº 17.331/2008, é vedada a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, exigindo-se a opção expressa do servidor por um deles, na hipótese em apreço, o autor formulou requerimento administrativo solicitando expressamente a substituição do adicional de insalubridade pelo de periculosidade, no dia 06/07/2022, conforme comprovado nos autos, a partir de então, restou consolidado o direito subjetivo à percepção do adicional de periculosidade, no percentual de 30%, conforme reconhecido no laudo técnico constante do LTCAT, por consequência, a sentença de origem acertadamente determinou que, ao se apurar os valores retroativos devidos a título de periculosidade, devem ser compensadas as quantias eventualmente pagas a título de insalubridade, durante o mesmo período.

Dessa forma, não há qualquer prejuízo ao erário, tampouco benefício indevido ao servidor.

Logo, é de ser mantida a condenação em relação ao adicional de periculosidade.

Diante do exposto, com fundamento no art. 133, XI, “d” do Regimento Interno TJ/PA, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida por seus próprios fundamentos.

Intimem-se.

Publique-se.

Servirá a presente decisão, por cópia digitalizada, como MANDADO DE CITAÇÃO/INTIMAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.

Belém, data e hora registradas no sistema. ÁLVARO JOSÉ NORAT DE VASCONCELOS Juiz Convocado