TJPA - 0813277-20.2022.8.14.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0813277-20.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: UNIMED DE BELEM COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO AGRAVADO: LUCIANA FELIX MATOS DE SOUZA SILVA RELATOR(A): Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0813277-20.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVADA: LUCIANA FELIX MATOS DE SOUZA SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E OBRIGAÇÃO DE FAZER –NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO – ABUSIVIDADE – INCIDÊNCIA DO CDC – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA PELA ORA AGRAVADA – NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO INDICADO PELO MÉDICO –RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, NA ESTEIRA DO PARECER MINISTERIAL. 1.

Decisão ora agravada que deferiu a tutela de urgência requerida na inicial, determinando que o plano de saúde forneça medicamento constante do receituário de ID. 74854010. 2.

Em análise dos autos concui-se, nesta sede, que houve recusa injustificada do fornecimento das medicações imprescindíveis ao tratamento requisitado pelo médico da recorrida. 3.

Desse modo, estando comprovada a necessidade do tratamento indicado, correta a decisão que concedeu a tutela antecipada, até porque plenamente caracterizada a existência de perigo de dano irreparável, uma vez que constam dos laudos acostados aos autos que a agravada fora diagnosticada com doença grave, de certo que, se não devidamente tratada, sofreria com o avanço da doença, pelo que, evidenciado o perigo da demora até o provimento final do feito. 4.

Recurso conhecido e improvido, na esteira do Parecer Ministerial.

Manutenção da decisão agravada em todos os seus termos. É como voto.

Acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores, membros da 2ª Turma de Direito Privado deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, em turma, à unanimidade, em plenário virtual, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo a decisão de 1ªGrau, nos termos do voto da Excelentíssima Desembargadora-Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães.

MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora-relatora.

RELATÓRIO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0813277-20.2022.8.14.0000 AGRAVANTE: UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO AGRAVADA: LUCIANA FELIX MATOS DE SOUZA SILVA RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES EXPEDIENTE: 2ª TURMA DE DIREITO PRIVADO RELATÓRIO Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pelo UNIMED COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Empresarial de Capanema que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA (Proc. n. 0801841-25.2022.8.14.0013) deferiu a tutela de urgência requerida na inicial, nos seguintes termos: (...) Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela para determinar que a ré, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, forneça à autora o medicamento constante do receituário de ID. 74854010, nas doses e quantidades prescritas (02 comprimidos, de 150mg, por dia), bem como mantenha o tratamento de forma regular e contínua, enquanto durar a necessidade da paciente, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Consta das razões deduzidas pelo plano de saúde agravante que não se trata de mera negativa injustificada de cobertura de medicamento ou por ausência de previsão no rol da ANS, como tenta fazer crer a Recorrida na inicial, mas em virtude da preocupação da Unimed Belém em avaliar se seus clientes em tratamento oncológico estão realizando seus respectivos tratamentos de maneira adequada Ressalta que em momento algum houve negativa de tratamento por parte da Unimed Belém em relação à doença que acomete a agravada, salientando que o plano de saúde, em observância às normas que regulamentam o setor, apenas se contrapôs ao fornecimento de medicamento, cujo fornecimento tem cobertura somente em determinadas hipóteses, de modo que a negativa visa, inclusive, proteger a própria consumidora, uma vez que as orientações da ANS são baseadas em longos estudos prévios.

Afirma que, conforme relatório do médico solicitante, anexado pela própria agravada, a patologia que lamentavelmente a acomete não está inserida na previsão da DUT 64 para fins de fornecimento do medicamento, de modo que o tratamento deve ser realizado de forma diversa.

Sustenta ainda a presença do periculum in mora inverso, bem assim a necessidade de se evitar o efeito multiplicador em pedidos de igual natureza, ressaltando a necessidade de se atribuir efeito suspensivo ao presente recurso, considerando a presença de todos os requisitos autorizadores para o deferimento do referido pedido, e, no mérito, pugna pela reforma integral da decisão agravada.

Coube-me por redistribuição a relatoria do feito.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (ID 11104293).

Em contrarrazões (ID 11328164), a recorrida pugna pelo desprovimento do recurso manejado.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do Agravo de Instrumento (ID 11387490). É o Relatório.

VOTO VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso, passando a proferir voto: MÉRITO Cinge-se a controvérsia recursal à presença ou não dos requisitos ensejadores da concessão da tutela antecipada pretendida pela ora agravada.

Consta das razões constantes do presente recurso a devida reforma da decisão agravada, sob o argumento de que a medicação requerida pela ora agravada não estaria inserida no rol da ANS e ainda que não seria coberta pelo contrato. É assente o entendimento que o direito à vida e, por consequência, à saúde, é o maior e o primeiro dos direitos assegurados pela Constituição Federal.

Trata-se de direito inviolável que pressupõe vida digna, saudável, amparada, física e moralmente íntegra e com assistência médico-hospitalar.

No que pertine à probabilidade do direito, Luiz Guilherme Marinoni assevera que a probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória.”.

Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, leciona Araken de Assis que o perigo hábil à concessão da liminar reside na circunstância de que a manutenção do status quo poderá tornar inútil a garantia (segurança para a execução) ou a posterior realização do direito (execução para segurança)”.

No que diz respeito a um possível fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, maiores considerações são desnecessárias, uma vez que a ação versa sobre a saúde e o bem da vida, que se sobrepõe a todos os demais, sendo certo que a urgência do tratamento prescrito é claramente verificada, uma vez que trata-se de medicação impreterível ao tratamento da saúde de portador de doença grave, qual seja, carcinoma mamário invasivo, fazendo-se, portanto, flagrante e iminente o risco de dano e até de ineficácia da medida senão deferida de modo antecipado.

Em apreciação acurada do feito, observa-se que os referidos requisitos estão plenamente caracterizados, de modo que a operadora de saúde recorrente possui responsabilidade quanto ao tratamento indicado à recorrida, considerando que esta cumpriu com a sua obrigação de beneficiário, estando em dia com seus pagamentos e com a carência necessária para o atendimento que necessita.

Além disso, verifico que a agravante não se desincumbiu de provar de pronto, o fato constitutivo do seu direito, de forma a ensejar a reforma da decisão agravada, posto que não traz aos autos elementos capazes de obstaculizar o procedimento deferido na decisão agravada.

In casu, há perfeita incidência normativa do Código de Defesa do Consumidor nos contratos atinentes aos planos ou seguros de saúde, como aquele avençado entre as partes, podendo se definir como sendo um serviço a cobertura do seguro médico ofertada pela demandada, consubstanciada no pagamento dos procedimentos clínicos decorrentes de riscos futuros estipulados no contrato aos seus clientes, os quais são destinatários finais deste serviço.

Inteligência do artigo 35 da Lei 9.656/98.

Aliás, sobre o tema em lume o STJ editou a Súmula n. 469, dispondo esta que: aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

NÃO OCORRÊNCIA.

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

SÚMULA N. 469 DO STJ.

SISTEMA DE LIVRE ESCOLHA.DEFICIÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO QUANTO AO LIMITE DE REEMBOLSO.INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ.

DESPESAS COM PERNOITE NO HOSPITAL E COM INSTRUMENTADORA.

RECUSA DE REEMBOLSO.

ABUSIVIDADE. (...) 2. "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde" (Súmula n. 469/STJ). (...) 4.

A definição quanto ao tempo de internação do paciente e dos meios e recursos necessários ao seu tratamento cabe ao médico que o assiste, e não ao plano de saúde.

Assim, é abusiva a recusa do reembolso do pernoite no hospital após a cirurgia, bem como da instrumentadora que acompanhou o procedimento.5.

Recurso especial parcialmente conhecido e provido em parte.”(REsp 1458886/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015). (Grifo nosso).

Desse modo, estando comprovada a existência da enfermidade e a necessidade do tratamento indicado, com o fornecimento das medicações acima mencionadas, correta a decisão que concedeu a tutela antecipada, até porque plenamente caracterizada a existência de perigo de dano irreparável, uma vez que constam dos laudos acostados aos autos que a agravada fora diagnosticada com carcinoma mamário invasivo, sendo certo que, se não devidamente tratada, sofreria com o avanço da doença, pelo que, evidenciado o perigo da demora até o provimento final do feito.

Saliento que se aplica ao caso vertente o artigo 47 da Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990 (CDC), com interpretação mais favorável ao consumidor, da cláusula restritiva de seus direitos, bem como os princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, positivados nos artigos 421 e 422 do Código Civil de 2002.

Somado a isso, nos contratos marcados pela adesão e limitados ao Código de Defesa do Consumidor, não podem prevalecer regras que sejam prejudiciais ao contratante, ainda mais quando injustificadas.

Com efeito, a aplicabilidade do CDC à relação jurídica em tela autoriza, até porque presente a hipossuficiência e/ou verosimilhança das alegações, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).

Ratificando o entendimento supra, vejamos o precedente: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇAO DE COBRANÇA.

SEGURO OBRIGATÓRIO (DPVAT).

INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES COGENTES DO CDC.

INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA.

POSSIBILIDADE.

FERRAMENTA ADEQUADA AO EQUILÍBRIO DA RELAÇAO PROCESSUAL, EMPREGADA COM O ESCOPO DE REDUZIR A DESIGUALDADE QUE VISIVELMENTE IMPERA ENTRE AS PARTES.

EVIDENTE VULNERABILIDADE TÉCNICA DA SEGURADA.

INSURGÊNCIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (AI n. , de Blumenau, rel.

Des.

Luiz Fernando Boller, j. 1º-8-2013).

No mais, demonstrada a doença que acomete a recorrida, e comprovado a obrigação de fazer pactuado em contrato de prestação de serviços de saúde firmado entre as partes, cabe ao recorrente fornecer o tratamento imprescindível à saúde e à vida daquela, uma vez que se trata de grave enfermidade.

Ratificando o entendimento, vejamos o precedente: APELAÇÃO CÍVEL.

SEGUROS.

UNIMED.

TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO.

NEGATIVA DE COBERTURA.

APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROTETIVOS E DO CDC.

DIREITO Á VIDA.

INDICAÇÃO MÉDICA DO MEDICAMENTO TAXANO OU TAXOL.

ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ÕNUS PROBATÓRIO.

ART. 373, II, DO CPC. posição de extrema vulnerabilidade da autora exige a aplicação dos princípios constitucionais e da legislação infraconstitucional no sentido de proteger seu bem maior: a vida.

Caso em que a paciente estava acometida de câncer de mama de alto risco, com cobertura contratual para o tratamento, e com indicação médica de uso de medicamento específico, negado pelo plano de saúde.

O medicamento em discussão, TAXANO, TAXOL ou PACLITAXEL tem diversas indicações para utilização em câncer de mama na ANVISA, a saber: como tratamento de primeira linha, de segunda linha e de adjuvante.

Portanto, a afirmação, sem comprovação, de que se trata de tratamento experimental ou "off-label" pode ser considerado uma conclusão, um raciocínio lógico-matemático, mas não uma prova da alegação que atenda o disposto no art. 373, II, do CPC.

NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº *00.***.*12-70, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alex Gonzalez Custodio, Julgado em 29/09/2016).

Nesse viés, considerando todas as razões já expostas, e, sendo que a saúde e a vida são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, é vedado ao Agravante se eximir de cumprir o que determina a decisão agravada, devendo providenciar o atendimento correspondente a situação da recorrida amplamente evidenciada no presente caso.

DISPOSITIVO Ante o exposto, e na esteira do Parecer Ministerial, Conheço do Recurso, porém Nego-lhe Provimento, mantendo in totum a decisão agravada. É como voto MARIA DE NAZARÉ SAAVEDRA GUIMARÃES Desembargadora- Relatora Belém, 15/12/2022